Sentencia SOCIAL Nº 2850/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1494/2019 de 25 de Junio de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO-M
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 27028 44 4 2017 0001022
Equipo/usuario: MJ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001494 /2019
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000339 /2017
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO SOCIAL MARINA, Lina
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, RUBEN RODRIGUEZ ROMAN
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
RECURRIDO/S D/ña:
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA. SRA. Dª ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
ILMO. SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA. SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a veinticinco de junio de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001494 /2019, formalizado por Dª Lina , contra la sentencia dictada
por XDO. DO SOCIAL N. 1 de LUGO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000339 /2017,
seguidos a instancia de Lina frente al INSTITUTO SOCIAL MARINA, ha sido citado como parte el
MINISTERIO FISCAL siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Lina presentó demanda contra el INSTITUTO SOCIAL MARINA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha veinticinco de octubre de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:' Primero.- Dª. Lina prestó servicios por cuenta y orden del INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, con las siguientes circunstancias laborales: - Antigüedad: desde el 1 de febrero de 2014.

- Categoría profesional: Titulada Media de Actividades Específicas (ATS/DUE).

- Salario: 2.306'35 euros mensuales, incluidas prorrateadas las pagas extraordinarias, satisfecho mediante transferencia bancaria.

- Lugar de trabajo: Celeiro (provincia de Lugo).

- Jornada: a tiempo completo.

- Modalidad y duración del contrato: indefinido no fijo.

- No ostentaba en fecha 2 de abril de 2017 la representación unitaria o sindical de los trabajadores, estando afiliada al sindicato SATSE.

[No concretamente controvertido y, por ello, no necesitado de prueba conforme al artículo 87.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en adelante, LRJS, salvo en cuanto a la modalidad de contrato, que resulta de lo que se indicará en el fundamento jurídico xxxxx].

Segundo.- El 16 de diciembre de 2013, Dª. Belinda , personal laboral de la categoría de titulada media de actividades específicas, con destino en la Dirección Local de Celeiro de la Dirección Provincial de Lugo del INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, fue adscrita temporalmente a un puesto de su misma categoría de la Dirección Provincial de A Coruña del mismo instituto.

Para la sustitución de la anterior y tras el correspondiente procedimiento selectivo, el 21 de enero de 2014, el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA celebró con Dª. Lina contrato temporal, de interinidad, 'para cubrir la vacante del puesto de Categoría de TITULADO MEDIO DE ACTIVIDADES ESPECÍFICAS, Nº de orden 001 del Centro de Destino Dirección Local de Celeiro. Código del Centro NUM000 hasta su cobertura reglamentaria o amortización, o para atender las necesidades derivadas de la ausencia de D/ña. Belinda , con categoría de TITULADO MEDIO DE ACTIVIDADES ESPECÍFICAS, con reserva del puesto de trabajo, siendo la causa de su ausencia ADSCRIPCION TEMPORAL A UN PUESTO DE LA MISMA CATEGORIA EN LA DIRECCION PROVINCIAL DE A CORUÑA, desde el día 01-02-2014 y mientras se mantenga dicha situación', por el que la trabajadora se comprometía a prestar servicios como titulada media de actividades específicas, en la Casa del Mar de Celeiro, desde el 01/02/2014 y mientras se mantuviese la adscripción temporal de funciones, en jornada de 1.826 horas anuales (40 horas semanales), a cambio de retribución anual de 27.383'88 euros, previendo la extinción del contrato, entre otras causas, por la extinción de la causa que dio lugar a la reserva del puesto de trabajo.

Por Resolución de 21 de julio de 2015 del MINISTERIO DE HACIENDA Y ADMINISTRACIONES PÚBLICAS (BOE de 28 de julio de 2016) fue resuelto concurso de traslados, resultando Dª. Belinda del puesto que ocupaba en adscripción temporal, cesando en el puesto del que provenía con efectos desde el 1 de septiembre de 2016.

El 1 de septiembre de 2016, Dª. Lina cesó en el puesto de trabajo que venía ocupando.

[Folios 29 a 78 de las actuaciones].

Tercero.- Tras ser autorizado para la contratación y resultar seleccionada en proceso convocado para la cobertura temporal de la plaza, el 3 de octubre de 2016, ª. Lina y el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA suscribieron contrato de trabajo temporal 'para atender la acumulación de tareas en la ejecución del Programa de Sanidad Marítima', por el que la primera se comprometía a prestar servicios como titulada media de actividades específicas, en la Casa del Mar de Celeiro (Viveiro) dependiente de la Dirección Provincial de Lugo, desde el 03/10/2016, en jornada de 1826 horas semanales (40 horas semanales), a cambio de retribución de salario base de 1.596'45 euros mensuales, pagas extras según legislación vigente y complementos salariales según convenio, con duración pactada desde el 03/10/2016 a 02/04/2017, en que se extinguiría por expiración del tiempo convenido.

[Folios 81 a 182 de las actuaciones] .

Cuarto.- El 22 de marzo de 2017, Dª. Lina presentó ante la Dirección Provincial de Lugo del INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA reclamación solicitando se declarase que su relación laboral era indefinida (desde el 1 de febrero de 2014, o, subsidiariamente, desde el 3 de octubre de 2016), o, subsidiariamente, de carácter interino (interinidad por vacante, desde el 1 de febrero de 2014 o, subsidiariamente, desde el 3 de octubre de 2016).

La Dirección Provincial de Lugo del INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA desestimó la reclamación [Folios 432 a 435 de las actuaciones] .

Quinto.- El 2 de abril de 2017, el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA procedió a extinguir la relación laboral que mantenía con Dª. Lina , dándole de baja en el Régimen General de la Seguridad Social, por causa de 'FIN DE CONTRATO TEMPORAL'.

[Folios 182 a 183 de las actuaciones] .

Sexto.- Tras ser autorizada, el 20 de marzo de 2017 la Dirección Provincial de Lugo del INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA convocó proceso selectivo para la contratación, durante 14 días desde el 3 de abril de 2017, de un titulado medio de actividades específicas (ATS/DUE) de Sanidad Marítima, exigiendo ser demandante de empleo.

El 27 de marzo de 2017, la Dirección Provincial de Lugo del INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA decidió anular el proceso selectivo, al no reunir ninguno de los aspirantes requisito señalado por DIRECCIÓN GENERAL DE LA FUNCIÓN PÚBLICA para ese tipo de contrataciones, consistente en estar desempleado y haberlo estado, al menos, durante los tres meses inmediatamente anteriores a la solicitud de preselección por parte de los departamentos ministeriales y organismos públicos a los servicios públicos de empleo, en el momento de participar en el proceso de selección, así como en el de hallarse inscrito como desempleado en la fecha de formalización del contrato, pero no será exigible durante el período que medie entre uno y otro, convocando nuevamente el proceso selectivo para la contratación, durante 14 días desde el 3 de abril de 2017, de un titulado medio de actividades específicas (ATS/DUE) de Sanidad Marítima , exigiendo el cumplimiento de la anterior condición.

El 30 de marzo de 2017 la comisión de selección propuso la contratación de Dª. Isabel , con quien el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA suscribió contrato temporal eventual por circunstancias de la producción con duración pactada desde el 10/04/2017 al 23/04/2017 y hasta el 05/05/2017 en caso de prórroga del contrato.

[Folios 265 a 408 de las actuaciones].

Séptimo.- El 18 de abril de 2017, Dª. Lina interpuso reclamación administrativa previa a la vía judicial ante la Dirección Provincial de Lugo del INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, impugnando el cese de su relación laboral, por haber constituido un despido nulo o, subsidiariamente, improcedente o, subsidiariamente, de considerarse procedente, indemnización por despido en la cuantía que dejaba determinada (de forma principal y subsidiaria).

El 27 de abril de 2017 fue desestimada la reclamación previa por la Dirección del INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA.

[Folios 185 a 192 y 258 a 259-vto. de las actuaciones] .

Octavo.- Por Resolución de la SUBSECRETARÍA DE EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL de 19 de mayo de 2017, fue convocado proceso selectivo para la cobertura de una plaza de personal laboral temporal de la categoría de titulado medio de actividades específicas (ATS de Sanidad Marítima), con destino en la Dirección Local de Celeiro, adscrita a la Dirección Provincial de Lugo del INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA.

La Comisión de Selección se reunió el 16 de junio de 2017 baremando las solicitudes presentadas, asignando a Dª. Lina la mejor puntuación (79'01).

El 12 de julio de 2017, Dª. Lina y el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA celebraron contrato de trabajo temporal, 'eventual por circunstancias de la producción para atender la acumulación de tareas en la ejecución del Programa de Sanidad Marítima derivada de la carencia dotacional existente en esta Dirección Provincial', por el que la primera se comprometía a prestar servicios con la categoría de titulada media de actividades específicas en la casa del mar de Celeiro (Viveiro), desde el 12/07/2017 al 11/01/2018, a cambio de retribución de 1.596'45 euros mensuales de salario base, pagas extraordinarias conforme a la legislación vigente y complementos según convenio, previendo que el contrato se extinguiría por expiración del tiempo convenido.

[Folios 203 a 234 de las actuaciones] .

Noveno.- El 14 de noviembre de 2017, la SUBSECRETARÍA DE EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL convocó proceso selectivo para la cobertura de plaza de personal laboral temporal de la categoría profesional de titulado medio de actividades específicas (ATS de Sanidad Marítima), con destino en la Dirección Local de Celeiro, adscrita a la Dirección Provincial de Lugo del INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA.

Dª. Lina fue excluida del proceso por la siguiente causa: 'Limitación de contratos temporales dispuesta en el Art. 3 del RD 2720/1998 de 18 de Diciembre que desarrolla el Art. 15 del Estatuto de los Trabajadores '.

[Folios 452 a 457-vto. de las actuaciones] Décimo.- En la Relación de Puestos de Trabajo del INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA se contempla un único puesto de trabajo de titulado medio de actividades específicas para la Dirección Local de Celeiro.

[Folios 458 y siguientes de las actuaciones] '

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:' FALLO: Estimo parcialmente la demanda de Dª. Lina , representada por el letrado Sr. Rodríguez Román, contra el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, representada por la letrada de la Administración de la Seguridad Social Sra. Castro Rebolo; y el MINISTERIO FISCAL, que no compareció pese a constar su citación en legal forma, y, en consecuencia: 1. No ha lugar a declarar la nulidad del despido con fecha de efectos desde el 2 de abril de 2017 2. Declaro improcedente el despido con efectos desde el 2 de abril de 2017.

3. Condeno a la empleadora demandada a que, en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la presente resolución opte, comunicándoselo a este Juzgado por escrito o mediante comparecencia, bien por la readmisión de la actora en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido y el abono de salarios de tramitación desde el 2 de abril de 2017 hasta la fecha de notificación de la presente resolución, a razón de 76'88 euros diarios, bien por el abono de indemnización por importe de 8.033'96 euros. De no ejercer en tiempo y forma la facultad de opción, se considerará procedente la readmisión con el abono de salarios de tramitación.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Lina formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 27/03/2019.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda presentada y resuelve: 1. No haber lugar a declarar la nulidad del despido con fecha de efectos desde el 2 de abril de de 2017.

2. Declara improcedente el despido con efectos desde el 2 de abril de 2017.

3. Condena a la empleadora demandada a que, en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la sentencia opte, comunicándoselo al Juzgado por escrito o mediante comparecencia, bien por la readmisión de la actora en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido y el abono de salarios de tramitación desde el 2 de abril de 2017 hasta la fecha de notificación de la sentencia, a razón de 76,88 euros diarios, bien por el abono de indemnización por importe de 8.033,96 euros. De no ejercer en tiempo y forma la facultad de opción, se considerará procedente la readmisión con abono de los salarios de tramitación.

Frente a este pronunciamiento se alza la parte actora, que interpone recurso de suplicación e interesa la revocación de la sentencia y que se dicte otra en el sentido de declarar nulo el despido impugnado en la presente litis, condenando a la demandada a readmitir a la actora en el mismo puesto y condiciones de trabajo que regían antes del despido, así como a abonarle los salarios dejados de percibir hasta que la readmisión se produzca, a razón de 76,88 euros diarios, realizando también los pronunciamientos y condenas de rigor y de ley propias de la acción que se ejercita.

Igualmente se alza la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, en la representación que ostenta del Instituto Social de la Marina, interponiendo recurso de suplicación e interesando que se dicte sentencia por la que se estime el recurso, absolviendo a la entidad recurrente de la demanda origen de los autos y revocando la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Para ello, la actora, en el único motivo de su recurso, sin instar la modificación del relato fáctico y con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia la infracción de los artículos 53.4 , y 55.5 del Estatuto de los Trabajadores , y de los artículos 108.2 y 124.11 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y el artículo 24 de la Constitución Española , argumentando, en síntesis, que el despido de la actora obedece a una pura y dura represalia por los conflictos laborales suscitados en la relación contractual en cuestión, ya que la parte, en razón de las irregularidades contractuales, interpuso reclamación administrativa ante la entidad demandada el 22 de marzo de 2017, solicitando que se declarara la relación laboral como indefinida, siendo cesada la actora el 2 de abril de 2017, y aunque fue contratada nuevamente mediante mimética modalidad contractual, el 2 de julio de 2017, habiendo convocado proceso selectivo el 14 de noviembre de 2017 y tras el cese en la anterior contratación, la actora no fue contratada, por lo que es evidente la intención de represaliarla por las reclamaciones efectuadas, debiendo declararse nulo el despido efectuado.

Como ha dejado dicho este Tribunal en múltiples ocasiones -por todas, sentencia de 25 de noviembre de 2005 -, 'en torno al despido nulo por presunta vulneración de derechos fundamentales, siguiendo precedentes sentencias de este Tribunal, en concreto sentencia de 20/5/05 (Recurso 1843/05 ) es cierto que en los casos de alegada discriminación o vulneración de derechos fundamentales se invierte la carga de la prueba, sin llegar a la probatio diabólica; pero para que opere este desplazamiento al empresario del 'onus probandi' no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio ( STC 266/1993, de 20/septiembre , F.2), sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una 'prueba verosímil' ( STC 207/2001, de 22/octubre , F.5) o 'principio de prueba' revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación por razón de sexo, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación ( STC 308/2000, de 18/ diciembre , F.3) ( STC 41/2002, de 25/febrero ,F. 3). Con la consecuencia de que ese indicio de trato discriminatorio o atentatorio contra derechos fundamentales desplaza al empresario la carga de probar causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión adoptada, tanto por la primacía de los derechos fundamentales y libertades públicas, cuanto por la dificultad que el trabajador tiene para acreditar la existencia de una causa discriminatoria o lesiva de otros derechos fundamentales ( SSTC 101/2000, de 10/ abril ; 308/2000, de 18/diciembre ; 136/2001, de 18/junio ; 14/2002, de 28/enero ; 41/2002, de 25/febrero, f.3 ; 48/2002, de 25/febrero, f.5 ; 66/2002, de 21/marzo ; 84/2002, de 22/abril , f. 3, 4 y 5; 5/2003, de 20/enero , f.6)' E igualmente se afirma -con cita de las SSTC 135/1990, de 19/julio ; 21/1992, de 14/febrero ; y 7/1993, de 18/enero - que '... cuando se ventila un despido 'pluricausal', en el que confluyen, una causa, fondo o panorama discriminatorio y otros eventuales motivos concomitantes de justificación, es válido para excluir que el mismo pueda considerarse discriminatorio o contrario a los derechos fundamentales que el empresario acredite que la causa alegada tiene una justificación objetiva y razonable que, con independencia de que merezca la calificación de procedente, permita excluir cualquier propósito discriminatorio o contrario al derecho fundamental invocado. Subsiste, no obstante, la carga probatoria anteriormente señalada para el empresario, de que los hechos motivadores de la decisión extintiva, cuando no está plenamente justificado el despido, obedezcan a motivos extraños a todo propósito atentatorio contra el derecho fundamental en cuestión. En otras palabras, en aquellos casos en que la trascendencia disciplinaria es susceptible de distinta valoración, el empresario ha de probar, tanto que su medida es razonable y objetiva, como que no encubre una conducta contraria a un derecho fundamental, debiendo alcanzar necesariamente dicho resultado probatorio, sin que baste el intentarlo ( STC 48/2002, de 25/febrero , f. 8)...' De otra parte ha de reiterase -con las sentencias de esta Sala de 26-5-2003 y 27-2-2004- que sobre la denominada garantía de indemnidad el Tribunal Constitucional recuerda - STC 198/2001, de 04/octubre , que se remite a la STC 140/1999 (22/julio ; y al ATC 219/2001, de 18/julio AUTO)- que el 'derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface (...) mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (...) En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos' ( SSTC 7/1993 , 14/1993 y 54/1995 ) . Y al efecto se decía en STC 7/1993 (18 /enero ) que 'si la causa del despido del trabajador hubiera sido realmente una reacción (...) por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que se creía asistido, la calificación de tal sanción sería la de radicalmente nula'. Y como destacan esa misma Sentencia y otras posteriores -SSTC 7/1993, de 18/enero ; 14/1993, de 18/enero ; 54/1995 , de 24/febrero ; 197/1998, de 13/octubre , 140/1999, de 22/julio ; 101/2000, de 10/abril ; 196/2000, de 24/julio ; y 199/2000, de 24/julio -, la prohibición del despido (u otra medida empresarial) como respuesta al ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos se desprende también del art. 5.c del Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo (RCL 1985 1548 ) (...), que expresamente excluye de las causas válidas de la extinción del contrato de trabajo 'el haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra un empleado por supuestas violaciones de Leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes'. Asimismo, el despido u otra decisión patronal dirigida contra el empleado en estos casos supondría el desconocimiento del derecho básico que ostentan los trabajadores, conforme al art. 4.2 g) ET (RCL 1995 997), que configura como tal 'el ejercicio individual de las acciones derivadas de su contrato de trabajo'. E igualmente cabe citar, por último, la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 22/09/98 ( TJCE 1998 207); (Asunto C-185/1997 ), la cual, si bien centrada en el principio de igualdad de trato y en la Directiva 76/207/CEE (19764), declara que debe protegerse al trabajador frente a las medidas empresariales adoptadas como consecuencia del ejercicio por aquél de acciones judiciales' En fin, señala el TC, la garantía de indemnidad ínsita en el artículo 24.1 de la Constitución Española cubre no sólo el ejercicio de la acción judicial, sino también los actos preparatorios o previos a la misma, toda vez que, según doctrina igualmente consolidada, el derecho a la tutela judicial efectiva es perfectamente compatible con el establecimiento de condicionamientos previos para el acceso a la jurisdicción, y en concreto, con la exigencia del agotamiento de la reclamación administrativa o de la conciliación previa, según proceda.

Los mencionados actos previos no pueden permanecer al margen del derecho fundamental de tutela judicial, pues, de otro modo, se dificultaría la plena efectividad del derecho -por todas, las SSTC de 14/1993, de 18/ enero ; 140/1999, de 22/julio ; y 168/1999, de 27/septiembre -.

Pues bien, en el presente caso si bien existe conexión temporal entre la reclamación previa efectuada y el cese de la trabajadora, pues la actora ha presentado reclamación previa, en fecha 22 de marzo de 2017, interesando la declaración de que su relación laboral era indefinida desde el 1 de febrero de 2014, o, subsidiariamente, desde el 3 de octubre de 2016, o, subsidiariamente, de carácter interino (interinidad por vacante) desde el 1 de febrero de 2014 o, subsidiariamente desde el 3 de octubre de 2016 (hecho probado cuarto) y fue cesada, por causa de fin de contrato, el 2 de abril de 2017 (hecho probado quinto), no puede olvidarse que era perfectamente conocedora de que la relación laboral suscrita el 3 de octubre de 2016, finalizaría el 2 de abril de 2017, por expiración del tiempo convenido, por lo que debe concluirse que no existe el denunciado indicio de la vulneración del derecho fundamental de garantía de la indemnidad, sin que, la actora, que era conocedora de su próximo cese, por ser la fecha de extinción del contrato fijada en el mismo, y con independencia de la razón que la pudiera amparar para reclamar la indefinición de la relación laboral, o la consideración de la misma como de interinidad por vacante, ha pretendido blindarse contra el cese que se iba a efectuar, realizando la reclamación previa con pocos días de anterioridad, a fin de que existiera la apariencia de vulneración del derecho fundamental.

Si existiera alguna duda de la falta de intención represaliadora por parte de la entidad demandada, la misma queda resuelta inmediatamente, ya que, habiendo presentado la actora la reclamación previa antes señalada y otra posterior, accionando contra lo que entendía que era un despido efectuado el 2 de abril de 2017, la ha vuelto a contratar el 12 de julio de 2017, sin que la exclusión realizada en el proceso selectivo convocado el 14 de noviembre de 2017, tenga nada que ver con la decisión de cese adoptada el 2 de abril de 2017, ni con la reclamación previa interpuesta.

Por ello, debe concluirse que no existe evidencia de los indicios de vulneración del derecho fundamental que la parte invoca, no pudiendo, en consecuencia, declarar la nulidad del despido, procediendo, desestimar el recurso interpuesto por la parte actora.



TERCERO.- La parte demandada, con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Seguridad Social , denuncia, en el único motivo de su recurso, la infracción del artículo 15.1.b) del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 3 del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre , además de la Jurisprudencia sobre la materia contenida, entre otras, en sentencias del Tribunal Supremo de 12 de septiembre de 20177 y 7 de noviembre de 2011 , argumentando, en síntesis, que los contratos de duración determinada han sido válidamente suscritos ya que la Jurisprudencia ha admitido que en caso de déficit de plantilla pueda acudirse a la contratación eventual, tratándose de una acumulación de tareas, por lo que no existe despido alguno, sino válida finalización de contrato.

Pues bien, el contrato suscrito entre las partes, en fecha 3 de octubre de 2016 y con duración hasta el 2 de abril de 2017, lo fue bajo la modalidad de eventual por circunstancias de la producción.

La Jurisprudencia - ad exemplum sentencia del Tribunal Supremo de fecha seis de mayo de dos mil tres - señala que en el artículo 15.1.b) del Estatuto de los Trabajadores se establece que podrán celebrarse contratos de duración determinada en los siguientes supuestos:... b) Cuando las circunstancias del mercado, acumulación de tareas o excesos de pedidos así lo exigieran, aun tratándose de la actividad normal de la empresa'. Por su parte el Real Decreto 2720/98, de dieciocho de diciembre establece en su artículo 3.

1 que 'el contrato eventual es el que se concierta para atender exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, aun tratándose de la actividad normal de la empresa [...]. 2.

El contrato eventual por circunstancias de la producción tendrá el siguiente régimen jurídico: a) el contrato deberá identificar con precisión y claridad la causa o la circunstancia que lo justifiquen y determinar la duración del mismo [...]', debiendo la empresa cumplir las previsiones legales encaminadas en primera línea a que se explique con suficiencia, para conocimiento del trabajador y adecuada defensa de sus intereses, en qué consiste la 'acumulación de tareas', incurriendo, caso de no hacerlo en fraude de Ley, ya que se perjudican los legítimos derechos de los trabajadores, siendo la consecuencia ineludible la transformación del contrato eventual en un contrato por tiempo indefinido, a tenor de lo dispuesto en el artículo 15.3 del Estatuto de los Trabajadores .

Por su parte, esta Sala ha señalado, respecto a las declaraciones genéricas de la causa del contrato - sentencias de 11 y 25 de abril de 2008 -, que en los contratos eventuales por circunstancias de la producción deberá identificarse 'con precisión y claridad la causa o la circunstancia que lo justifique', ya que siendo un contrato de naturaleza causal, no puede celebrarse por cualquier causa o motivo, sino únicamente cuando concurre la exigida legalmente y la misma se haya plasmado con la suficiente claridad y precisión en el contrato. Esta obligación normativa no se cumple con el empleo de fórmulas vagas, genéricas y poco expresivas, en las que no conste una relación suficiente de las circunstancias concretas que implican un incremento extraordinario de la actividad empresarial.

En el presente caso, al utilizarse la expresión inconcreta y genérica de 'atender la acumulación de tareas en la ejecución del Programa de Sanidad Marítima' -hecho probado tercero-, sin concretar más y teniendo en cuenta que, tal y como consta en el hecho probado décimo, en la relación de puestos de trabajo del ISM se contempla un único puesto de trabajo de titulado medio de actividades específicas para la Dirección Local de Celeiro, que no se encuentra cubierto desde el 1 de septiembre de 2016 (hecho probado segundo), debe entenderse que la cláusula de temporalidad está viciada, con la consiguiente presunción del carácter indefinido de la relación laboral, al haberse celebrado el contrato en fraude de Ley, a tenor de lo dispuesto en los artículos 15.3 del Estatuto de los Trabajadores y 6.4 Código Civil , pudiendo el empleador desvirtuarlo mediante la prueba de que efectivamente desde el momento inicial de la relación laboral concurrían las circunstancias justificativas de la modalidad contractual y que, precisamente, eran ellas las que motivaron celebrarlo.

Del relato fáctico de la sentencia nada se extrae respecto a que existiera una excepcional carga de trabajo en la empresa en las fechas comprendidas dentro de la duración del contrato, por lo que el contrato debe entenderse celebrado en fraude de ley, por ausencia de causa real, debiendo presumirse concertado por tiempo indefinido.

No es óbice para ello que, como ha señalado la demandada recurrente, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo haya señalado que cuando, existe un déficit estructural de la plantilla del centro, es decir si el número total de funcionarios y trabajadores fijos que integran tal plantilla, estando la misma al completo, no es suficiente para despachar adecuadamente el trabajo que pesa sobre ese centro, concurre un hecho justificante de este tipo de contratación, pues es indiscutible, de un lado, la existencia de un exceso de trabajo y en consecuencia de una acumulación de tareas, situación ésta que constituye la base esencial de la eventualidad, y, de otro, que tal situación no puede ser remediada de forma rápida e inmediata, habida cuenta que el aumento legal de la plantilla de funcionarios y trabajadores fijos exige para poder ser realizado el cumplimiento de unos trámites y diligencias que requieren el transcurso de un período de tiempo que normalmente será más largo que el que es preciso para la simple cobertura de vacantes, llegando a señalar en su sentencia de 16 de mayo de 2005 que 'en el caso de las administraciones públicas la insuficiencia de plantilla puede actuar como un supuesto de acumulación de tareas pues en un ámbito en el que no puede recurrirse a la interinidad por vacante si el puesto de trabajo no se ha creado como tal y no se ha incluído en la relación de puestos de trabajo, se produce esa desproporción existente entre el trabajo que se ha de realizar y el personal de que se dispone, de forma que el volumen de aquél excede manifiestamente de las capacidades y posibilidades de éste', ya que, como se ha expuesto y consta probado, la única plaza de la dirección Local de Celeiro del Instituto Social de la Marina está vacante, y la administración demandada, no ha acreditado siquiera que haya convocado la cobertura de la plaza, ni haya estudiado siquiera las eventuales necesidades de personal, para iniciar, si fuera ello necesario, el trámite para modificar la Relación de Puestos de Trabajo, ajustándola a las reales necesidades, para, posteriormente, proceder a la convocatoria de la plaza o plazas, mediante procedimientos objetivos, con absoluto respeto de los principios constitucionales de igualdad, capacidad y mérito, en los términos previstos en los artículos 14 , 23 y 103 de la Constitución Española , limitándose a perpetuar en el tiempo un sistema de contratación eventual no justificable, mediante el cese de trabajadores, por cumplimiento del término legalmente establecido, lo que entraña una actuación fraudulenta y contraria al espíritu de la ley, en los términos previstos en los artículos 6,4 y 7,2 del Código Civil , con la evidente consecuencia de que debe aplicarse la norma cuya vulneración se pretende, debiendo presumirse el contrato como concertado por tiempo indefinido, a tenor de lo dispuesto en el artículo 15.3 del Estatuto de los Trabajadores .

Por todo ello y vistos los preceptos legales de general y especial aplicación;

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el LETRADO D. RUBÉN RODRIGUEZ ROMÁN, en nombre y representación de DÑA. Lina , y el interpuesto por la LETRADA DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en la representación que ostenta del INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de los de Lugo, en fecha veinticinco de octubre de dos mil dieciocho , en autos seguidos a instancia de DÑA. Lina frente al INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, sobre DESPIDO, en los que ha sido citado como parte el MINISTERIO FISCAL, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.