Sentencia SOCIAL Nº 2851/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2479/2018 de 04 de Octubre de 2018

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación núm. 2479/2018
Recurso de Suplicación 002479/2018
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. FRANCISCO JAVIER LLUCH CORELL
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. INMACULADA LINARES BOSCH
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ANA SANCHO ARANZASTI
En València, a cuatro de octubre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 002851/2018
En el Recurso de Suplicación 002479/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 27-04-18, dictada
por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 12 DE VALENCIA, en los autos 000542/2017, seguidos sobre despido,
a instancia de Moises , asistido por el Letrado D. Benjamin Pérez Serra contra GESTION DE SERVICIOS
PADESA SL, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL GARAJE DIRECCION000 , asistida por el Graduado
Social D. José Vicente Calvo González, FONDO DE GARANTIA SALARIAL y CONTRATACIO INTEGRACIÓ
LABORAL DISPCAPACITATS, SL, por el Letrado D. Luis Pérez Vazquez y en los que es recurrente la parte
actora, ha actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D./Dª. ANA SANCHO ARANZASTI.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO:Que estimando como estimo parcialmente la demanda de despido de D. Moises contra las empresas Gestión de Servicios Padesa, S. L., la Comunidad de Propietarios del Garaje DIRECCION000 y la empresa Contratació Integració Laboral Discapacitats, S. L. y el Fondo de Garantía Salarial, debo declarar y declaro la improcedencia del despido objetivo del actor de fecha de efectos 30 de mayo de 2017, condenando a la empresa demandada Gestión de Servicios Padesa, S. L., a estar y pasar por dicha declaración y a readmitir al demandante a su puesto de trabajo, en las mismas condiciones que regían antes de su despido y, no siendo posible dicha readmisión, se condena a la empresa Gestión de Servicios Padesa, S. L. al abono a la parte actora de una indemnización de 11.695,16 euros (322.5+74=396,5 días), quedando extinguida la relación laboral en la fecha del despido del actor 30 de mayo de 2017. Se absuelve a las empresas demandadas Comunidad de Propietarios del Garaje DIRECCION000 y la empresa Contratació Integració Laboral Discapacitats, S. L. de todos los pedimentos deducidos en su contra y se absuelve al Fondo de Garantía Salarial, sin perjuicio de la responsabilidad legal subsidiaria que le pueda corresponder.'

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO. El actor D. Moises , trabaja para la empresa demandada Gestión de Servicios Padesa, S. L., con la antigüedad reconocida en nómina y documentalmente por dicha empresa, desde el día 07 de enero de 2005, categoría profesional de auxiliar de servicios, y salario bruto mensual, con prorrata de pagas extras, de 884,88 euros. (Folios 12 a 14 de los autos).

SEGUNDO. La empresa Gestión de Servicios Padesa, S. L. se dedica a la actividad de servicios auxiliares de conserjería, portería, etc., y se rige por el convenio colectivo sectorial de empresas de prestación de servicios.

TERCERO. La prestación de servicios del actor en la Comunidad de Propietarios del Garaje DIRECCION000 , se inició a nombre de la empresa Galeserga, S. L., del 07 de enero de 2005 al 06 de mayo de 2005 y del 07 de mayo de 2005 al 06 de septiembre de 2009; del 7 de septiembre de 2009 al 31 de mayo de 2011 trabajó para la empresa Hervás Arjona Servicios, S. L., pasando a prestar servicios para la empresa Gestión de Servicios Padesa, S. L. desde el día 01 de junio de 2011, empresa que procedió a reconocer al actor la antigüedad de las empresas anteriores. (Folio 12 de los autos y documental de la parte actora y folios 1 a 5 de la Comunidad de Propietarios).

CUARTO. Con efectos del día 30 de mayo de 2017, la empresa Gestión de Servicios Padesa, S. L., notificó al actor su despido por causas objetivas, dándole de baja en la Seguridad Social en dicha fecha, carta de despido que no obra en autos. En fecha 30 de mayo de 2017 el actor entregó las llaves del garaje a la Comunidad de Propietarios del mismo.

(Folio 12 de los autos y 16 de la Comunidad de Propietarios).

QUINTO. En fecha 24 de marzo de 2017 la Comunidad de Propietarios remitió a la empresa Gestión de Servicios Padesa, S. L., una carta de la misma fecha comunicándole la rescisión del contrato mercantil de prestación de servicios de conserjería y portería firmado en fecha 01 de junio de 2011, con efectos del día 30 de mayo de 2011 y en fecha 29 de mayo de 2017 la Comunidad de Propietarios demandada suscribió un contrato mercantil de prestación de servicios de portería, conserjería, etc., con la empresa demandada Contratació Integració Laboral Discapacitats, S. L., el cual se da por reproducido. En dicho contrato consta que dicha empresa efectuará la prestación de servicios con su propio personal, siendo la responsable de la relación laboral. (Folios 5, 6 y 13 a 15 de la C. de Propietarios).



SEXTO. La empresa Contratació Integració Laboral Discapacitats, S. L. es un centro especial de empleo que se rige por el VII Convenio Colectivo de Centros y Servicios de Atención a Personas con Discapacidad de la Comunidad Valenciana. (Documento 1 de dicha empresa). SÉPTIMO. La empresa demandada Gestión de Servicios Padesa, S. L. consta sin actividad en los números de cuenta de cotización de la Seguridad Social.

(Documental del FGS). OCTAVO. El demandante no es ni ha sido en el último año representante unitario o sindical de los trabajadores. NOVENO. La papeleta de conciliación ante el S. M. A. C. se presentó el día 23 de junio de 2017, celebrándose el intento de conciliación el día 03 de agosto de 2017, con el resultado de intentando sin efecto. La demanda por despido se presentó en el Decanato de los Juzgados de Valencia el día 07 de julio de 2017, teniendo entrada en este Juzgado el día 10 de julio de 2017. En fecha 10 de enero de 2018 tuvo entrada en este Juzgado escrito de la Administración de Fincas de la Comunidad de Propietarios demandada, indicando la nueva empresa contratada para la prestación de servicios en la Comunidad de Propietarios y en fecha 12 de enero de 2018 la parte actora presentó un escrito en este Juzgado ampliando la demanda contra la empresa Contratació Integració Laboral Discapacitats, S. L.'

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, habiéndose impugnado por las demandadas. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 12 de Valencia el 27 de abril de 2018, que estimaba parcialmente la demanda interpuesta por D. Moises frente a Contratació Integració Laboral Discapacitats S.L, Comunidad de Propietarios del Garaje DIRECCION000 y Gestión de Servicios Padesa S.L y FOGASA, al no estar conforme con la indemnización otorgada, la no condena a salarios de tramitación y el pronunciamiento relativo al a inexistencia de sucesión empresarial.



SEGUNDO.- El primer motivo de recurso, redactado al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS, denuncia la infracción del art. 44 ET, por entender el recurrente que se ha producido una sucesión empresarial entre las mercantiles Gestión de Servicios Padesa S.L y a Contratació Integració Laboral Discapacitats S.L.

Y ello puesto que ambas empresas se dedican a la misma actividad y teniendo en cuenta que la entidad productiva descansa fundamentalmente en la mano de obra debiendo aplicarse la previsiones contenidas en la Directiva Comunitaria 77/187/CEE, debiendo subrogar la empresa Contratació Integració Laboral Discapacitats S.L aol trabajador demandante, de forma que no habiéndolo verificado, debe responder solidariamente junto con la empresa saliente de las obligaciones laborales que aquélla mantenía con el trabajador.

Los hechos declarados probados en la sentencia recurrida no han resultado combatidos por lo que deben traerse a colación como punto de partida para resolver la cuestión que ahora se nos plantea. Consta acreditado que: 1.- El actor, trabaja para la empresa Gestión de Servicios Padesa S.L desde el 7-1-2005 como auxiliar de servicios y salario bruto mensual con prorrata de pagas extras de 884,88 euros. La empresa se dedica a la actividad de servicios auxiliares tales como conserjería, portería... y se rige por el convenio colectivo de empresas de prestación de servicios.

2.- La prestación de servicios del actor en la Comunidad de Propietarios demandada se inició con la empresa Galeserga S.L el 7 de enero de 2005 al 6 de mayo de 2005 y del 7 de mayo de 2005 al 6 de septiembre de 2009. Desde el día 7 de septiembre hasta el 31 de mayo de 2011 trabajó para la empresa Hervás Arjona Servicios S.L, comenzando a prestar servicios para Gestión de Servicios Padesa S.L el 1 de junio de 2011, reconociendo esta empresa al trabajador la antigüedad de las empresas anteriores.

3.- El 30-5-2017 la mercantil notifica al actor su despido por causas objetivas, con fecha de efectos la misma que la de la comunicación, entregando el actor las llaves del garaje de la Comunidad de Propietarios ese mismo día. La carta no obra en las actuaciones.

4.- El 24-3-2017 la Comunidad remite a Gestión de Servicios Padesa una carta comunicándole la rescisión del contrato mercantil de prestación de servicios de conserjería y portería firmado el 1 de junio de 2011, con efectos de 30 de mayo y en fecha 29 de mayo la Comunidad suscribió contrato de prestación de servicios de portería y conserjería con la demandada Contratació Integració Laboral Discapacitats S.L. En dicho contrato consta que la empresa efectuará la prestación de servicios con su propio personal, siendo la responsable de la relación laboral. Esta empresa es un centro especial de empleo que se rige por el VII CC de Centros y Servicios de Atención a personas con discapacidad de la C.V.

5.- La empresa demandada Gestión de Servicios Padesa consta sin actividad en los números de cuenta de cotización de la SS.

Conforme a STS de 09-05-2018, rcud. 3537/2016, que resume la doctrina del alto Tribunal sobre el fenómeno de sucesión empresarial: 'En cuanto al objeto de la transmisión en los supuestos de sucesión de empresa, deben destacarse aquí los siguientes puntos de nuestra doctrina jurisprudencial: 1) el objeto de la transmisión ha de ser 'un conjunto organizado de personas y elementos que permita el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio'; 2) dicho objeto 'no entraña necesariamente elementos significativos de activo material o inmaterial' reduciéndose 'en determinados sectores económicos como los de limpieza y vigilancia' 'a su mínima expresión', en tanto en cuanto 'la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra'; 3) de lo anterior se desprende que 'un conjunto organizado de trabajadores que se hallan específicamente destinados de forma duradera a una actividad común puede constituir una entidad económica [objeto de la transmisión determinante de la sucesión de empresa] cuando no existen otros factores de producción'; 4) por el contrario, no se considera que hay sucesión de empresa 'si la actividad de que se trata no descansa fundamentalmente en la mano de obra, sino que exige material e instalaciones importantes, aunque se produzca la continuidad de la actividad por un nuevo empresario y éste asuma un número importante de trabajadores del anterior'; 5) el mantenimiento de la identidad del objeto de la transmisión supone que la explotación o actividad transmitida 'continúe efectivamente' o que luego 'se reanude'.

En cuanto a los hechos o actos de transmisión los puntos doctrinales a destacar para la decisión del caso son los siguientes: 6) La expresión del artículo 44.1 ET 'transmisión de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva' es equivalente a la expresión del artículo 1 a) de la Directiva comunitaria vigente 'traspaso de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad'; 7) el acto o hecho de 'transmisión de un conjunto de medios organizados' no requiere necesariamente que haya transmisión de elementos patrimoniales del cedente al cesionario; 8) tampoco es imprescindible que exista en la transmisión de empresas o unidades productivas una vinculación contractual directa entre cedente y cesionario, vinculación o tracto directo que tiene un mero valor indiciario de la existencia de sucesión de empresa; 9) puede producirse, por tanto, la cesión o transmisión de empresas o unidades productivas a través o por mediación de un tercero propietario, arrendador, o dueño de la obra.

Dos puntos doctrinales más de carácter general conviene reseñar de la jurisprudencia en la materia, que se desprenden en realidad de los anteriores, pero que no está de más resaltar para la solución del caso controvertido o de otros semejantes: 10) para determinar en un supuesto concreto si se reúnen los requisitos necesarios para las transmisión de una empresa o unidad productiva 'han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trate', entre ellos 'el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate', 'el que se hayan transmitido o no elementos materiales como edificios o bienes muebles', 'el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión', 'el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores', 'el que se haya transmitido o no la clientela', 'el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión' y 'la duración de una eventual suspensión de dichas actividades'; 11) la obligación de subrogación en las relaciones de trabajo (' sucesión de empresa') generada en los supuestos normativos reseñados de la normativa comunitaria y del artículo 44 ET opera por imperativo de la ley ( ope legis ), sin requerir la existencia de un acuerdo expreso entre las partes del contrato de trabajo'.'.

'Sobre la base de la compleja doctrina sobre la sucesión de empresa resumida en los puntos anteriores se ha construido la teoría denominada de la ' sucesión de plantillas', de acuerdo con la cual se da el supuesto de hecho legal de la sucesión de empresa en los casos de sucesión de contratas o concesiones de servicios en que concurren determinadas circunstancias o requisitos.'.

Conforme a los datos anteriores, la Sala confirma al igual que lo hizo el Juzgador de instancia que no concurren los elementos legales precisos para entender infringido el art. 44 ET como se invoca por el recurrente. Pese a que ambas empresas demandadas se dedican a la misma actividad, realizando la prestación de servicios de conserjería o portería de la comunidad de propietarios que contrató sus servicios, no existe ningún otro punto de concurrencia que permita apreciar el fenómeno de la sucesión.

No existe la transmisión de elementos patrimoniales de ningún tipo, la modalidad de empresa es diferente aunque coincidan en la actividad (véase que la empresa entrante es un Centro especial de empleo, condición que no concurre en la saliente) y aquélla no se ha hecho cargo de ningún trabajador de Gestión de Servicios Padesa. Por tanto, se ha de corroborar la conclusión alcanzada por el Juez a quo.

Al margen de lo anterior, hemos de advertir que tampoco cabría advertir la presencia de una 'sucesión de plantillas' por aplicación de la Directiva 77/187/CEE que se indica por el recurrente (actual Directiva 21/23 del Consejo, de 12 de marzo), pues no concurre en la transmisión del conjunto de medios personales que conforman la actividad; ni tampoco sería aplicable la denominada 'sucesión convencional', pues como constata el Juzgador a quo, la empresa saliente no se encuentra comprendida dentro del ámbito funcional del VII Convenio Colectivo de Centros y Servicios de Atención a Personas con Discapacidad de la Comunidad Valenciana, cuyo art. 21 en su caso, impondría la subrogación en los supuestos en él recogidos, desestimándose por tanto el primer motivo de recuso.



TERCERO.- Al segundo motivo de recurso, redactado también al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS, el recurrente denuncia la infracción del art. 110.1 apartados a) y b) LRJS, en relación con el art. 56 ET.

Se sostiene en esencia que la indemnización por despido improcedente debió calcularse tomando como 'dies ad quem' de la misma la de la sentencia de instancia, y no la fecha de despido como hizo el Juzgador, debiendo procederse además a la condena de los salarios de tramitación devengados desde la fecha del cese hasta la del dictado de la resolución recurrida.

La sentencia de instancia, en relación a esta cuestión, tras declarar improcedente el despido operado al no concurrir la empresa a juicio y acreditar la causa del cese, declaró extinguida la relación laboral a instancia del Fondo de Garantía Salarial con efectos 30 de mayo de 2017, fecha del despido del actor, y no condenó al abono de salarios de tramitación con base en Sentencia dictada por esta Sala de fecha 18-1-2018 que aplicaba STS de 21-07-2017, rcud. 879/2015.

Y tal y como resolvimos en la resolución apuntada, la Sala ha de confirmar la tesis mantenida. Si se examina la doctrina del Tribunal Supremo sobre la aplicación el art. 110.1b) LRJS, y la posible condena de salarios de tramitación, el Alto Tribunal es proclive a conceder el abono de dichos salarios (STSS 13-3- 2018, rcud. 3630/2016, 06-03-2018, rcud. 2967/2016) cuando la sentencia declara extinguida la relación laboral al ser imposible readmitir el trabajador, por encontrarse la empresa cerrada y sin actividad. Incluso en aquéllos supuestos en los que el Juez de instancia decreta de oficio tal extinción, al no ser solicitada por el actor, el Alto Tribunal resuelve en sentido favorable la condena a dichos salarios ( STS 04-04-2018, rcud. 2935/2016).

Pero se ha de apuntar que todos los supuestos anteriores gozan de una nota común que no concurre en el presente supuesto como es que la extinción de la relación laboral vino motivada por la imposibilidad de readmisión del trabajador al encontrarse la empresa sin actividad. En nuestro caso el Juez declara extinguida la relación laboral a la fecha del despido por cuanto que el FOGASA, ocupando la posición del empresario que no compareció al acto de juicio, optó expresamente por la indemnización, al amparo de lo dispuesto en el apartado a) del art. 110.1 LRJS.

Si ello es así, los supuestos fácticos analizados por el Tribunal Supremo no son idénticos al ahora estudiado. Y si esta Sala, en resoluciones precedentes, ha admitido la posibilidad de que el Fondo sea titular de la opción prevista en el apartado a) del art. 110.1 LRJS ( Sentencias de 13-05-2014 (Rs. 464/2014) y 04-07-2017 (rs. 1063/2017), no ejercitándose en ningún caso por el trabajador la opción habilitada por el apartado b), la consecuencia no debe ser otra que la confirmación del criterio mantenido por el Juez a quo.



CUARTO.- También al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS, se denuncia en el último motivo de recurso la infracción del art. 56 ET por entender que la cuantía indemnizatoria del despido estaría mal calculada, apuntando a una indemnización de 17.070,81 euros frente a los 11.695,16 euros, calculada desde la fecha de antigüedad postulada en sentencia de 07-01-2005 hasta la fecha del despido, 30-05-2017.

El recurso ha de ser estimado parcialmente, pues de conformidad con lo dispuesto en el art. 56.1 ET y los parámetros en él contenidos, la cantidad indemnizatoria a abonar por despido improcedente, según los cálculos efectuados por esta Sala, asciende a un total de 14.502,33 euros.



QUINTO.- No procede la imposición de costas, al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita y haberse estimado parcialmente su recurso ( art. 235.1 LRJS).

En virtud de lo expuesto

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D.

Moises frente a la sentencia dictada el 27 de abril de 2018 por el Juzgado de lo Social número 12 de Valencia, en autos número 542/2017, seguidos a instancia del precitado recurrente frente a CONTRATACIÓ INTEGRACIÓ LABORAL DISCAPACITATS S.L, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL GARAJE DIRECCION000 , GESTIÓN DE SERVICIOS PADESA S.L Y FOGASA; y con revocación parcial de la precitada resolución, declaramos que la indemnización por despido improcedente a abonar al actor, asciende a 14.502,33 euros, manteniendo el resto de pronunciamientos del fallo. Sin imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2479 18. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a cuatro de octubre de dos mil dieciocho.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.