Sentencia Social Nº 2852/2012, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2077/2012 de 11 de Octubre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02852/2012

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 34 4 2012 0102266

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0002077 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000162/2012 JDO. DE LO SOCIAL nº001 de GIJON

Recurrente/s:Jose Ramón

Abogado/a:CARLOS MEANA SUAREZ

Recurrido/s:ZONA DE ACTIVIDADES LOGISTICAS E INDUSTRIALES DE ASTURIAS S.A., FONDO DE GARANTIA SALARIAL , MINISTERIO FISCAL

Abogado/a:ARMANDO DIAZ GARCIA, ABOGADO DEL ESTADO

Sentencia nº 2852/12

En OVIEDO, a once de Octubre de dos mil doce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIERREZ CAMPOS, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002077/2012, formalizado por el letrado D. CARLOS MEANA SUAREZ, en nombre y representación de Jose Ramón , contra la sentencia número 258/2012 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N.1 de GIJON en el procedimiento DEMANDA 0000162/2012, seguidos a instancia de Jose Ramón frente a ZONA DE ACTIVIDADES LOGISTICAS E INDUSTRIALES DE ASTURIAS S.A., FONDO DE GARANTIA SALARIAL, MINISTERIO FISCAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr.D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Jose Ramón presentó demanda contra ZONA DE ACTIVIDADES LOGISTICAS E INDUSTRIALES DE ASTURIAS S.A., FONDO DE GARANTIA SALARIAL, MINISTERIO FISCAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 258/2012, de fecha treinta y uno de Mayo de dos mil doce.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.-ZONA DE ACTIVIDADES LOGÍSTICAS E INDUSTRIALES DE ASTURIAS (ZALIA) pretende crear una plataforma logística para potenciar la actividad económica en el Principado de Asturias. Está participada por el Gobierno del Principado de Asturias, el Ayuntamiento de Gijón, el Ayuntamiento de Avilés, la Autoridad Portuaria de Gijón y la Autoridad Portuaria de Avilés.

2º.-Disciplina las relaciones laborales en el seno de ZALIA el Convenio Colectivo para la Construcción y Obras Públicas del Principado de Asturias para los años 2007 a 2011.

3º.-El demandante, D. Jose Ramón , con DNI nº NUM000 , mayor de edad, comenzó a prestar servicios para ZALIA el 16 de agosto de 2007, con la categoría profesional de Director Gerente.

4º.-El 1 de diciembre de 2008 ZALIA y el Sr. Jose Ramón suscribieron un contrato de trabajo, en virtud del cual éste prestaría servicios para la entidad en calidad de Director Técnico. En la segunda de las cláusulas del contrato ('Naturaleza Jurídica y Ley Aplicable') se hizo constar que el contrato participaba de la naturaleza de un contrato Especial de Alta Dirección, sometido al Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, rigiéndose por la voluntad de las partes, por el citado Real Decreto y por la legislación laboral común.

5º.-Con arreglo a las disposiciones del contrato, el objeto del mismo sería la llevanza de la dirección técnica de la empresa, [proponiendo] los planes de actuación, los proyectos y otras actuaciones concretas que considere deben llevarse a cabo, incluidos los estudios que resulten necesarios (cláusula tercera). En su caso y para el mejor desempeño de sus funciones el Consejo de Administración le otorgará poderes con la amplitud que considere conveniente.

6º.-En cuanto a la retribución, se pacto una remuneración anual total bruta de 55.000 euros, por todos los conceptos, distribuidos en 12 mensualidades. Cada año se revisaría la retribución en la proporción que marcara el convenio colectivo del sector o conforme al IPC si éste resultara superior del año inmediatamente anterior.

7º.-La cláusula novena 2 del contrato, en cuanto a la extinción del mismo por voluntad de la sociedad, disponía las siguientes causas:

a) Por desistimiento sin especificar causa alguna. En este supuesto el directivo tendrá derecho a percibir las indemnizaciones fijadas en la cláusula siguiente.

b) Por despido del directivo, basado en incumplimiento grave y culpable del directivo, de acuerdo con lo establecido en el artículo 11.2 del Real Decreto 1.382/1.985 .

8º.-La cláusula décima, a la que se remite la anterior, en cuanto a las indemnizaciones, prevé:

Para los casos previstos en la cláusula anterior [...] apartado 9.2.a, desistimiento del empresario [...] se pactan las siguientes indemnizaciones:

a) Durante los primeros doce meses de vigencia del contrato, la cantidad bruta de 35.000 euros (treinta y cinco mil euros).

b) Durante los segundos doce meses de vigencia del contrato, la cantidad bruta de 30.000 euros (treinta mil euros).

c) Durante los terceros doce meses de vigencia del contrato, la cantidad bruta de 25.000 euros (veinticinco mil euros).

d) A partir de los treinta y seis meses de vigencia del contrato, la cantidad de cuarenta y cinco días de salario por cada año trabajado.

Sobre dichas cantidades se practicarán las retenciones a cuenta del impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas del directivo, y cualquier otra deducción que venga impuesta por norma legal y/o reglamentaria, e incluyen, en su caso, la valoración económica del plazo de preaviso.

9º.-El demandante no ostentó en el último año ningún cargo de representación sindical o de los trabajadores.

10º.-Al actor se le habían conferido los siguientes poderes: apoderado y apoderado solitario, en virtud de escritura pública de 21 de noviembre de 2007 y de 10 de diciembre de 2008 y apoderado mancomunado, en virtud de escritura pública de 10 de diciembre de 2008.

11º.-El 16 de enero de 2012 el Consejo de Administración de ZALIA se reunió, levantándose el acta correspondiente. El segundo de los puntos del orden del día incluía Informe sobre la situación económico-financiera de la sociedad. Plan de Actuación y el noveno aludía a la Propuesta de revocación de apoderamientos y otorgamientos de nuevos poderes. Se acordó, por unanimidad, revocar los poderes conferidos, con carácter mancomunado, a d. Iván y a D. Jose Ramón .

12º.-El 24 de enero de 2012, el demandante recibió la siguiente comunicación.

Gijón, a 18 de enero de 2012.

A/A: Don Jose Ramón

Por la presente, pongo en su conocimiento que el Consejo de Administración de ZONA DE ACTIVIDADES LOGÍSTICAS E INDUSTRIALES DE ASTURIAS, S. A. (ZALIA), ha adoptado en su reunión del 16 de enero de 2012, el acuerdo de ejercer con efectos, 1 de febrero de 2012, el desistimiento previsto en la cláusula 9.2.a) del contrato de Alta Dirección suscrito con fecha 1 de diciembre de 2008 con Ud.

En cumplimiento del mencionado acuerdo del Consejo de Administración a partir del 1 de febrero de 2012 cesará como Director Técnico de esta Sociedad, siendo la causa de cese la reducción de los gastos corrientes de acuerdo con el plan de viabilidad aprobado.

En atención a lo previsto en el Real Decreto 1.382/1995, de 1 de agosto, se pone a su disposición a partir de 1 de febrero la cantidad correspondiente a la indemnización de 45 días de salario por año de servicio, de acuerdo con lo señalado en su contrato de trabajo de fecha 1 de diciembre de 2008.

La Presidenta del Consejo de Administración.

Doña Luisa .

13º.-El 20 de febrero de 2012 el actor percibió un cheque nominativo por importe de 19.811,75 euros, tras habérsele reconocido una indemnización bruta de 21.771,15 euros.

14º.-Las tablas salariales delConvenio Colectivo para la Construcción y Obra Pública del Principado de Asturias experimentaron una variación del 3,5% en el año 2009, del 1,5% en el 2010 y del 1,5% en el año 2011. El IPC del año 2009 subió un 2%, el del 2010 un 3% y el de 2011 un 2,4%.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por D. Jose Ramón contra ZONA DE ACTIVIDADES LOGÍSTICAS E INDUSTRIALES DE ASTURIAS (ZALIA), y contra el Fondo de Garantía Salarial, declarando la procedencia del desistimiento empresarial practicado con efectos al 1 de febrero de 2011, y absolviendo a la empresa de los pedimentos en su contra.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Jose Ramón formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 31 de agosto de 2012.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 4 de octubre de 2012 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia del Juzgado de lo social núm.1 de Gijón de 31 de mayo de dos mil doce desestimó la demandada formulada por el actor, ejercitando la acción de despido, y absolvió a la empresa demandada de las pretensiones ejercitadas en su contra y es frente a dicha resolución que interpone recurso de Suplicación la representación letrada del trabajador, desde la doble perspectiva que autoriza el Art.193 b ) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre , reguladora de la Jurisdicción Social, interesando que se declare el despido improcedente y se condene a la empresa demandada a su readmisión o para que se fije una indemnización en legal forma por el periodo trabajado en cuantía de 34.265 euros así como al abono de los salarios de tramitación.

El recurso es impugnado de contrario para solicitar que, previa la confirmación de la sentencia de instancia, se desestime íntegramente el recurso articulado de contrario.

SEGUNDO.- Solicita el recurrente, en los dos primeros motivos del recurso, la revisión de los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, y más concretamente de los que figuran bajo los ordinales sexto y décimo cuarto; en el primer supuesto, para que se suprima y sea sustituido por otro con el siguiente tenor literal:

'En cuanto a la retribución se pactó una remuneración anual total bruta de 55.000 euros por todos los conceptos, distribuidos en doce mensualidades. Cada año se revisara la retribución del directivo incrementándola en la proporción fijada en el convenio colectivo del sector en el que esté encuadrada la empresa, o el índice de precios al consumo del año inmediatamente anterior si es superior. El Art.20 del convenio colectivo de la Construcción y Obras Públicas del Principado de Asturias establece: 'Para todos los años de vigencia del convenio, el incremento salarial será del 1,5% sobre el IPC previsto en los Presupuestos Generales del Estado. Ello da un salario diario efectos de indemnización de 169,31 euros día'.

En el caso del ordinal décimo cuarto pretende la sustitución de su primera frase por otra en la que se diga:

'Las tablas salariales del convenio colectivo de la Construcción y Obras Públicas del Principado de Asturias experimentaron un variación del 3,5% en el año 2009, del 1,5% en el año 2010 y del 1,5% en el año 2011'.

Ambos motivos se hallan abocados al fracaso, en primer término, en cuanto la pretendida modificación del ordinal sexto se fundamenta en prueba documental no hábil, cual es el convenio colectivo del sector de la Construcción y Obras Públicas que, como fuente jurídica en sentido propio y de derecho necesario conforme disponen los artículos 3.1.b ) y 82.3 del Estatuto de los Trabajadores , carece de eficacia a efectos de revisión fáctica en suplicación. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sentencias de 28 de abril y 12 de diciembre de 1990 , y tal doctrina ha sido seguida por las distintas Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia y en concreto por esta Sala del TSJ- Asturias en sentencia de 15 de enero de 1999 .

No otra suerte le corresponde seguir a la segunda de las modificaciones, y no solamente porque, sin duda por error, el texto alternativo propuesto resulte sustancialmente coincidente con el que se pretende corregir, de suerte que tanto en la resolución como en el recurso la variación experimentada por las tablas salariales del expresado convenio colectivo para los años 2009, 2010 y 2011 se cifran en los porcentajes del 3,5 del 1,5 y del 1,5% respectivamente, sino porque en este caso ni siquiera se invoca prueba documental o pericial que evidencie el error probatorio de instancia, lo que obligaría a desestimarlo, sin más.

Pero es que, además, como no se olvida de recordar el impugnante, la Resolución de 7 de diciembre de 2011 de la Consejería de economía y empleo, por la que se ordena la inscripción de las Tablas salariales correspondientes a los años 2010- 2011 del Convenio Colectivo del sector de Construcción y obras Públicas, en el Registro de Convenios y Acuerdos Colectivos de la Dirección General de Trabajo (BOPA de 23/12/2011), recoge el pacto alcanzado por la Comisión mixta de interpretación del Convenio Colectivo de la Construcción del Principado de Asturias en términos de establecer que 'en virtud de lo establecido en el art.20.2 del Convenio Colectivo de la Construcción del Principado de Asturias , se acuerda establecer un incremento del 1,5% sobre las tablas salariales vigentes al 31 de diciembre de 2010, que afectará a los conceptos retributivos establecidos en el número 3 del mismo artículo (documento n.º 1).

TERCERO.-En sede de censura jurídica denuncia el Letrado recurrente la infracción del Art.1.2 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de marzo , por el que se regula la Relación Laboral de carácter Especial del personal de Alta Dirección.

Considera que en el supuesto examinado no se ha acreditado la circunstancia de que el actor ejerciese poderes inherentes a la titularidad de la empresa y menos aún que los ejerciese con plena autonomía y responsabilidad y, continúa diciendo, si no tienes ni ejercitas tales facultades, se podrá decir que se trataba de un alto cargo e incluso de un cargo directivo, pero no se puede hablar de la existencia de una relación laboral alta dirección.

La sentencia de instancia después de dejar sentado que el contrato de trabajo concertado entre el actor y la demandada es un contrato especial que debe ser calificado como de alta dirección tanto por su forma como por su contenido ya que, aparte de que se pactaron unas condiciones económicas sustancialmente mejores que las que se derivarían del convenio colectivo, de hecho se le otorgaron unos poderes que responden a las notas propias de una relación de alta dirección.

Conforme al Art.1.2 del Real Decreto 1382/1985 de 1 de agosto (RDPAD), se considera personal de alta dirección, aquél que ejercita funciones inherentes a la personalidad jurídica de la empresa y relativas a los objetivos generales de la misma, con autonomía y responsabilidad plenas, sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de los órganos superiores de gobierno y administración.

Las notas que adornan y caracterizan a esta figura jurídica según las ha ido sistematizando la doctrina y la jurisprudencia pueden sintetizarse conforme al siguiente esquema:

a) Las funciones o facultades encomendadas deben ser plenas y abarcar la total vida industrial, comercial y financiera del negocio, sin limitarse a una parcela de la actividad empresarial o a un ámbito geográfico reducido; esto es, sus cometidos, tanto en el aspecto intraempresarial como frente a terceros, deben ser idóneos parar llevara a cabo la regencia de toda la empresa.

b) Elalto directivo es el 'alter ego' del empresario y solamente tiene como superior al órgano societario o a la persona que ocupa el puesto de titular de la empresa; por tanto, los poderes que recibe son los inherentes a la titularidad de la empresa, se trata de una delegación de primer grado, con lo que se excluyen los puesto siguientes en la cadena de mando.

c) Consecuencia de lo anterior, o como un aspecto del mismo, el alto cargo debe estar dotado de autonomía operativa y plena responsabilidad; esto es, en su actuación no debe precisar órdenes concretas del titular de la empresa, sin perjuicio de que su actuación se acomode a la política general marcada por los órganos rectores de la sociedad.

d) La calificación jurídica de la relación que vincula a la empresa con el alto cargo excede del poder dispositivo de las partes y, en consecuencia, carece en absoluto de relevancia, aún en el aspecto puramente indiciario, la denominación que las partes hayan podido dar al cargo o al puesto de trabajo encomendado; sino que lo trascendente son los poderes y facultades efectivamente desempeñados.

e) Tampoco resultan definitorios de la relación laboral especial, aunque pueden actuar como indicios, la retribución pactada, la preparación profesional o técnica del trabajador o, incluso, el otorgamiento de un poder de representación simple.

Los altos directivos son, en definitiva, titulares de una relación laboral de carácter especial, cuya causa o razón de ser se asienta en el principio de la buena fe y la mutua confianza, y en virtud de ello desarrollan funciones directivas y ejecutivas al más alto nivel, sin limitaciones a priori geográficas o funcionales, son el alter-ego del empresario en la rutina cotidiana de la organización empresarial, reciben poderes propios de la titularidad de la entidad por delegación de primera mano del órgano de administración y gobierno (el Consejo de Administración o similar).

Dentro de los niveles directivos que pueden encontrarse en la empresa, los altos directivos (gerentes, directores generales) ocupan un estrato intermedio, a mitad de camino entre los directivos técnicos -que ejercitan sus responsabilidades en un área funcional o geográfica determinada y son por ello titulares de una relación laboral común- y los miembros del órgano de administración de la empresa -consejeros o administradores excluidos del ámbito laboral en virtud del art.1.3.c) ET -.

Consecuentemente la solución a la contienda aquí planteada, esto es, si la relación jurídica examinada es laboral ordinaria o especial de alta dirección, exige examinar con detalle las facultades, poderes y funciones que el actor ostentaba en este caso, para poder dilucidar si ejercitaba o no 'poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad', como establece el art.1-2 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto ; ya que cualquier divergencia en esos poderes o facultades puede ser relevante a la hora de dar solución a dicho problema, pues esa diferencia puede significar o no el ejercicio de esos poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa con la debida autonomía.

Pues bien, en el presente caso, para construir su convicción judicial el juzgador a quo tomo en consideración en primer lugar el hecho de que el actor, que previamente ya se hallaba unido a la empresa por una relación laboral común, suscribiera el día 1 de diciembre de 2008 un nuevo contrato, que ambas partes no dudaron en calificar explícitamente como de alta dirección, con remisión y sometimiento pleno a la disciplina del Real Decreto 1382/1985; es cierto que los servicios encomendados tal como se describen y concretan en el ordinal quinto parecen no extenderse a todo el espectro funcional de la plataforma logística, lo que, como se ha visto, llevaría a cuestionar la autentica naturaleza de la relación, pero también lo es que al actor se le otorgaron simultáneamente unos poderes de gestión amplios, poderes que la resolución de instancia no duda en afirmar que venían adornados con las 'notas propias de una relación de alta dirección', puesto que estaban referidos a los objetivos generales de la empresa y a la titularidad de la misma. Sobre esta realidad no cuestionada en la demanda rectora de la litis -lo que allí se afirma es que 'el contrato de trabajo del actor era un contrato de alta dirección, indefinido, aunque el día 5 de octubre de 2011 fue desposeído de los poderes que le habían sido concedidos' (sic)-, vienen a incidir otros datos relevantes cuales son las condiciones económicas pactadas -sustancialmente mejores que las establecidas en el convenio, se nos dice- y, de modo particular, la conducta procesal seguida por el recurrente, quien ni en la demanda ni posteriormente en la fase de alegaciones o en la fase de prueba cuestiono, como se ha visto, la naturaleza de la relación que le ligaba a la empresa demandada, cuando en sus manos estaba la aportación a los autos de una copia de la escritura pública con los poderes que en su día le fueron otorgados (ordinal noveno) para evidenciar que su contenido no se ajustaba a los términos en los que son descritos por el juzgador de instancia; en definitiva y como se indica en la resolución impugnada, la parte actora no aporto un solo contraindicio de que 'el contrato no fuera lo que decía ser'.

Una reiterada doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC núm.44/1989, de 20 de febrero y 175/85, de 15 de febrero ) tiene señalado que corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del Órgano Judicial implica que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria desplegada por las partes, siempre que aquellas no sean arbitrarias, o absurdas, esto es, el Juez de instancia es soberano para la apreciación de la prueba, con tal de que dicha apreciación sea razonada, exigencia que también ha puesto de manifiesto la doctrina constitucional ( S.T.C. 24/1990, de 15 de febrero ). Ello quiere decir que la resolución judicial ha de contener el razonamiento sobre las conclusiones de hecho, a fin de que las partes puedan conocer el proceso de deducción lógica del juicio fáctico seguido por el Órgano Judicial. La vigente L.R.J.S. ha recogido expresamente esta doctrina en su artículo 97.2, al disponer que la sentencia, apreciando los elementos de convicción, habrá de declarar expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia a los fundamentos de derecho 'a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión'.

Pues bien, en el presente caso, incuestionado por incombatido el relato fáctico -una vez que la única tacha formulada a la construcción histórica encubre en realidad una cuestión jurídica cual es la forma de efectuar la revalorización salarial pactada en el convenio colectivo de la Construcción y Obras Públicas del Principado de Asturias- es dable presumir, como hace el juzgador a quo, que en el supuesto aquí enjuiciado el vinculo laboral que ligaba a las partes reunía las características de una relación laboral de carácter especial, sin que tal conclusión, lógica y congruente con el material acarreado a los autos, pueda ser destruida en fase de recurso mediante la alegación de que en el relato histórico no se describe el contenido de los poderes que le fueron otorgados al actor, cuando ni tales poderes fueron cuestionados en la instancia ni la validez del contrato o su incorrecta calificación por no acomodarse a la realidad resultaron controvertidas en ninguna fase del proceso.

CUARTO.-Se denuncia, con el mismo amparo procesal, la infracción, por inaplicación, de los Arts.54 , 55.1.3 y 4 y del Art.56 de de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, argumentando que si el contrato es nulo en su totalidad, al tratarse de una relación laboral común, el cese del actor ha de ser calificado como despido improcedente.

Sin perjuicio de que una vez más nos encontramos ante un planteamiento nuevo, no suscitado en la instancia, donde las tesis defendidas por el actor giraron sobre la existencia de un despido nulo, alegando que el cese obedecía 'a los cambios políticos habidos' (sic) en referencia al signo político del Gobierno del Principado de Asturias y, de forma subsidiaria, se alegaba la existencia de un despido improcedente porque en la comunicación del cese se aludía a la existencia de un motivo: 'la reducción de los gastos corrientes de acuerdo con el plan de viabilidad', cuando el desistimiento por definición es inmotivado.

El Art.11 del Real Decreto 1382/1985 regula la extinción del contrato del alto directivo por desistimiento en su apartado 1 y por despido disciplinario en sus apartados 2 y 3. Advierte la doctrina que la delimitación conceptual del desistimiento del empresario exige remitirse al Derecho de obligaciones por tratarse de una de las causas típicas de extinción de la relación obligatoria. Para la doctrina civilista (DÍEZ PICAZO y GULLÓN BALLESTEROS), se trata de la 'facultad de cualquiera de las partes de poner fin a la relación obligatoria mediante un acto enteramente libre y voluntario que no tiene que fundarse en ninguna causa especial'.

El desistimiento es una causa de extinción de esta relación laboral especial que tiene su fundamento en el especial vínculo de confianza recíproca que subyace a aquélla. En virtud del desistimiento tanto el empresario como el alto cargo pueden resolver el contrato sin necesidad de alegar causa, más con la obligación de preavisar a la otra parte. Pues bien, aunque sea irrelevante jurídicamente la causa y el hecho de que el empresario no precise motivar su desistimiento, no cabe duda que la voluntad extintiva de este, responde a algún motivo interno, pues en este tipo de relación laboral, la confianza recíproca de las partes va ligada indisolublemente a la continuidad de la relación de trabajo, por lo que, la pérdida de la confianza depositada en el alto directivo puede determinar la extinción precipitada del vínculo contractual.

En definitiva, nos encontramos ante una figura, la del desistimiento, que por definición es una declaración extintiva de voluntad no causal, en la que los motivos internos que han llevado a esta decisión son irrelevantes; el hecho de que en el presente supuesto se exterioricen (la necesidad de arbitrar un plan para garantizar la viabilidad de la empresa) no altera en cualquier caso la naturaleza del acto ni le impide desplegar toda su eficacia.

Ahora bien, lo que no cabe es que esa libre facultad se ejercite en menoscabo de determinados derechos del trabajador que son jurídicamente protegibles. Como ha señalado el Tribunal Constitucional, respecto a la facultad de libre resolución de la relación laboral reconocida al empresario durante el periodo de prueba, 'está limitada en el sentido de que no se puede hacer valer por causas ajenas al propio trabajo en contra de un derecho fundamental como el de igualdad reconocido en el art.14 de la CE ', del propio modo el libre desistimiento se encuentre limitado, cuando se ejercita atentando al derecho a la no discriminación o a alguno de los derechos fundamentales del trabajador reconocidos en nuestra Constitución. En el presente supuesto, como se ha visto, se alego en la instancia la existencia de discriminación por motivos ideológicos o políticos, sin embargo, como se indica en la resolución de instancia, el demandante no cumplió con su carga indiciaria, permaneciendo ayuno el proceso respecto de cuál sea su ideología política, ya que 'no se ha molestado ni siquiera en señalar cuál es su afiliación política y menos sus desavenencias con los nuevos dirigentes', y de hecho, dicha cuestión ni se menciona en el presente recurso.

El alto directivo, cesado de esta manera, tiene derecho sin embargo a la indemnización pactada en el contrato y, a falta de pacto, a la equivalente a siete días de salario en metálico con el límite de seis mensualidades. Por otra parte, en virtud del desistimiento tanto el empresario como el alto cargo pueden resolver el contrato sin necesidad de alegar causa, más con la obligación de preavisar a la otra parte. El plazo de preaviso mínimo es de 3 meses en el caso de desistimiento empresarial, siendo obligatorio aún en ausencia de contrato escrito.

Respecto del cálculo de la indemnización la STS de 20 de noviembre de 1989 aclaro que los años de servicios a computar al objeto de fijar el importe de aquella, en caso de desistimiento, son necesariamente todos aquellos en los que el trabajador ha venido desarrollando su trabajo para la empresa, como tal alto cargo. Ello permite concluir que la indemnización que en este caso le correspondía percibir al actor debió ascender a la suma de 23.208,97 euros, una vez que la indemnización pactada en el contrato fue la de 45 días por año de servicio y que el salario diario fijado en instancia se cifra en la cantidad de 162,87 euros, y no a los 19.811,75 euros que le fueron abonados por la empresa; debiendo entenderse incluida en aquella cifra el importe de los salarios correspondientes al plazo de preaviso omitido, pues tales fueron los términos acordados entre las partes al firmar el contrato.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos en parte el recurso de suplicación presentado por la representación Letrada de D. Jose Ramón contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm.1 de Gijón de fecha 31 de mayo de dos mil doce , dictada en los autos 959/2008, seguidos a su instancia contra la empresa 'ZONA DE ACTIVIDADES LOGISTICAS E INDUSTRIALES DE ASTURIAS S.A. (ZALIA)' y en su consecuencia, revocamos aquella resolución en el sentido de declarar que la cuantía de la indemnización que debe percibir el actor asciende a la suma de de 23.208,97 euros, condenando a la demanda al pago de la diferencia existente entre dicha suma y la que en su día le fue abonada; confirmándola en todos los demás pronunciamientos. Sin costas.

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del Art.221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

En cumplimiento del Art.229 de la LRJS, si el recurrente no fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, deberá acreditar que ha efectuado eldepósitopara recurrir de 600 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta con el número 3366 en el Banco Español de Crédito, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo número 0000, clave 66, haciendo constar el número de rollo, al preparar el recurso, y debiendo indicar en el campo concepto:'37 Social Casación Ley 36-2011'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio con la indicación 'recurso' seguida del código '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Están exentos de la obligación de constituir el depósito el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.