Sentencia Social Nº 2852/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 66/2013 de 22 de Abril de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2012 - 8000836

EL

ILMO. SR. JACOBO QUINTANS GARCIA

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH

En Barcelona a 22 de abril de 2013

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2852/2013

En el recurso de suplicación interpuesto por Leoncio frente a la Sentencia del Juzgado Social 27 Barcelona de fecha 26 de junio de 2012 , dictada en el procedimiento Demandas nº 16/2012 y siendo recurrido/a Fons de Garantia Salarial, Caudi Trucks, S.L. y Ovidio . Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 12 de enero de 2012, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 26 de junio de 2012 , que contenía el siguiente Fallo:

'Que estimando en parte la demanda interpuesta por Leoncio contra la empresa CAUDI TRUCKS, S.L., y Ovidio y FONS DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA), debo declarar y declaro improcedente el despido de aquel, y debo condenar y condeno conjunta y solidariamente a las citadas empresas demandadas CAUDI TRUCKS, S.L. y Ovidio a que, a su opción, readmitan al actor en el mismo puesto y condiciones que venía estando o a que le abonen una indemnización cifrada en: 583,07 Euros, así como a los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha del despido, 15-12-2011, hasta que se le notifique esta sentencia; derecho de opción que podrá ejercitar en el plazo de cinco días desde la notificación de esta Sentencia, por comparecencia o por escrito, sin esperar a la firmeza de la misma y en el caso de que transcurriera dicho plazo sin haber ejercitado tal derecho se entenderá que opta por la readmisión.

Se absuelve al Fondo de Garantía Salarial, sin perjuicio de las responsabilidades legales que puedan corresponderle.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

' Primero.El actor Leoncio ha prestado ininterrumpidamente y a tiempo parcial 20h/sem. servicios por cuenta y bajo la dependencia de las empresas Ovidio y CAUDI TRUCKS, S.L., con antigüedad de 14/7/11, categoria profesional de conductor mecánico y debiendo percibir un salario mensual bruto con inclusión de prorratas de pagas extraordinarias de 932'92 euros según Convenio colectivo de trabajo del sector de transporte de mercaderias por carretera y logística de la provincia de Barcelona y su acuerdo de revisión salarial para el 2010 publicado en el BOPB de 11/3/11 por reproducido en su contenido por obrar en autos, y percibiendo la cantidad neta de 1000 euros mes por todos los conceptos según nóminas incluidas dietas, pagas extras y bolsa de vacaciones.

Segundo.El codemandado Ovidio es administrador de la citada empresa y titular de la empresa Jose Mª Diaz Sola.

Tercero.El actor y la empresa Jose Mª Diaz Sola-Segales, dedicada al transporte terrestre por tubería en 14/7/11 suscribieron contrato de trabajo eventual a tiempo parcial por 20h/sem por circunstancias de la producción, cuyo contenido por obrar en autos se tiene por reproducido.

Cuarto.Por escrito de 28/8/11 la citada empresa comunicó al actor por escrito, cuyo contenido se tiene por reproducido, la rescisión de la relación laboral que les vinculaba con efectos de igual fecha por no haber superado el periodo de prueba en virtud del citado contrato, suscribiendo al actor el documento de saldo y finiquito a él entregado por el codemandado en 28/8/11, cuyo contenido se tiene por reproducido.

Quinto.El 7/9/11 el codemandado Sr. Ovidio ingresó en la cuenta del actor con concepto de nómina la cantidad de 974'32 euros, y en 4/10/11 la cantidad de 1000 euros.

Sexto.En 16/9/11 el actor suscribió con la empresa demandada CAUDI TRUCKS, S.L. contrato de trabajo eventual a tiempo parcial de 20h/sem por circunstancias de la producción con duración hasta el 15/12/11, cuyo contenido se tiene por reproducido por obrar en autos.

Séptimo.La empresa demandada CAUDI TRUCKS, S.L. por escrito de 15/12/11, cuyo contenido se tienen por reproducido, le notificó en 16/12/11 en fin de contrato de trabajo eventual suscrito en 16/9/11, firmando el actor su recibí 'no conforme', al igual que el documento de saldo y finiquito con el anterior entregado.

Octavo.Consta de alta de el Régimen General de la Seguridad Social por cuenta de la empresa Jose Maria Diaz Sola-Segales en 14/7/11 y baja en 28/8/11, con vacaciones retribuidas no disfrutadas de 29/8/11 a 1/9/11 y de alta en la empresa CAUDI TRUCKS, S.L. en 16/9/11 no constando baja formalizada.

Noveno.El actor ha venido conduciendo habitualmente y de forma indistinta en los trabajos efectuados para las empresa demanda y los clientes de éstas, Nissan y Decathlon, que constan en el nº 2 de su demanda por reproducidas, los camiones Mercedes B-4805-TS, B-4423-TS, B-4424-TS, IVeco Fiat 5533-DNH, y Renault B-8397-MG.

Décimo. Interpuso en 4/1/12 en Cmac papeleta de conciliación, habiéndose celebrado el acto en 25/1/12 sin avenencia.

Décimo primero.El testigo Alexis tiene en este juzgado pleito pendiente por Despido objetivo contra la empresa CAUDI TRUCKS, S.L. y el Fondo Garantia Salarial.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado , no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de la parte actora ,D. Leoncio ,interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 213/2012 del Juzgado de lo Social nº 27 de Barcelona, dictada el 26/06/12 en los autos nº 16/2012, por la que se estima parcialmente la demanda interpuesta por le mismo frente a CAUDI TRUCKS S.L y Ovidio y FOGASA, declarando la improcedencia del despido y condenando conjunta y solidariamente a las empresas demandadas a las consecuencias legales correspondientes.

El recurso no ha sido impugnado.

SEGUNDO.-Como primer motivo de recurso, al amparo del art. 191 b) LRJS , (el recurrente cita indebidamente el derogado art.191b) LPL )solicita la revisión de los hechos declarados probados, en concreto del hecho probado primero, proponiendo la redacción alternativa que damos por reproducida. La revisión la basa en los discos tacógrafos y en la prueba testifical.

Reiterados pronunciamientos de esta Sala han desarrollado los requisitos de la revisión fáctica suplicacional, que pueden compendiarse en los términos siguientes (por todas, sentencias de esta Sala nº 208/2009, de 25-3 ( JUR 2009 , 274247 ) ; 261/2009, de 8-4 ( JUR 2009 , 284318 ) ; 701/2009, de 30-9 ( JUR 2009 , 478476 ) y 172/2010, de 10-3 ), sintetizados y clasificados, por todas, en la STSJ Aragón núm. 195/2010 de 15 marzo AS 20101051, como sigue:

I.- Requisitos relativos al hecho probado impugnado.

1. Indicar, con precisión y claridad, cuál es el hecho que debe ser revisado; precisar el sentido de la revisión (si se pretende adicionar, modificar o suprimir el hecho) y, si se solicita la adición o modificación del hecho, ofrecer el texto alternativo.

2. Si los fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia contienen afirmaciones con valor fáctico, cabe solicitar su revisión fáctica suplicacional.

3. Por el contrario, si los hechos probados de la sentencia de instancia contienen conceptos jurídicos, no cabe solicitar que se sustituyan por otras valoraciones jurídicas: si erróneamente se incluye una valoración jurídica en los hechos probados, debe tenerse por no puesta. Y si una parte está en desacuerdo con ella, no puede pretender sustituir una valoración jurídica por otra distinta, porque tan incorrecto sería la inclusión de ésta como lo fue la de aquélla.

4. Prohibición de introducir cuestiones fácticas nuevas. La introducción de cuestiones fácticas nuevas en suplicación vulneraría la naturaleza extraordinaria de este recurso, atentaría contra el principio de igualdad de las partes en el proceso y podría ocasionar indefensión a la contraparte.

II.- Requisitos relativos a la prueba documental y pericial.

1. Es preciso que la revisión se base en genuina prueba documental o pericial.

1.1. No es admisible invocar prueba que no sea documental ni pericial. No cabe fundar la revisión fáctica suplicacional formulada al amparo del art. 191.b) de la LPL en prueba testifical, de interrogatorio de las partes o de reconocimiento judicial, pues se trata de medios de prueba que no están incluidos en el citado precepto legal.

1.2. No cabe pretender una revisión que no se sustente en medios de prueba (como el propio escrito de demanda o el acta del juicio oral, que no tienen la condición de medio de prueba documental).

1.3. No basta alegar la ausencia de prueba: la denominada prueba negativa u obstrucción negativa. No es dable articular la revisión fáctica suplicacional al amparo del apartado b) del art. 191 de la LPL con base en la inexistencia de pruebas demostrativas del hecho declarado como probado porque el citado precepto en relación con el art. 194.3 de la LPL , exige, conforme a su tenor literal, que la parte recurrente invoque la o las concretas pruebas documentales o periciales que demuestren el error probatorio de instancia.

2. Prueba determinada.

2.1. No puede pretenderse una valoración total o global de las pruebas. La valoración del conjunto de la prueba le corresponde al Juzgado de instancia ( art. 97.2 LPL ), no al tribunal de suplicación.

2.2. No cabe una cita genérica e indiscriminada de una pluralidad de pruebas documentales o periciales. No es admisible que la parte recurrente mencione genéricamente una pluralidad de documentos o pericias, sin explicitar cómo evidencian el error fáctico de instancia. Debe remitirse a unas concretas e individualizadas pruebas documentales o periciales.

3. Prueba lícita.

4. Prueba obrante en autos: la prueba documental o pericial en que se funda la pretensión revisora debe obrar en el mismo procedimiento en el que se ha dictado la sentencia contra la que se recurre en suplicación.

5. Si la prueba documental o pericial en que se funda la pretensión revisora ya ha sido mencionada en el razonamiento probatorio de la sentencia de instancia y la parte recurrente lo único que pretende es una interpretación sesgada y parcial de este medio probatorio, en tal caso la pretensión revisora no debe prosperar. Únicamente debe estimarse esta pretensión revisora cuando se demuestre que, aunque el Juez de lo Social ha valorado este medio de prueba, ha incurrido en error en su valoración.

III.- Requisitos relativos a la confrontación entre el documento o pericia invocado y el razonamiento fáctico de instancia.

1. Error probatorio.

1.1. Error de hecho: cuando se invoca el motivo de suplicación previsto en el art. 191.b) de la LPL , el error tiene que recaer sobre el hecho, excluyendo de la revisión la redacción de cualquier norma de derecho y su exégesis, con la única excepción relativa al Derecho extranjero y consuetudinario.

1.2. Debe haber una conexión directa entre el documento o pericia invocado a efectos revisorios y el error fáctico (positivo o negativo) de instancia.

2. El documento o pericia invocado por el recurrente no debe haber sido contradicho por otros medios de prueba obrantes en autos: si la parte recurrente fundamenta su pretensión revisora en un documento o pericia y obran en las actuaciones otros medios de prueba con una virtualidad probatoria semejante o superior al invocado por el recurrente, que afirman lo contrario, a los que el Juez de lo Social ha atribuido credibilidad, no debe prosperar la pretensión revisora.

IV.- Trascendencia de la modificación.El TS (por todas, sentencias de 12 de julio de 2001 ( RJ 2001, 9313) , recurso 4722/2000 y 23 de enero de 2002 ( RJ 2002, 2122) , recurso 3107/2000 ) ha impuesto a los TSJ la obligación de incluir en el 'factum' no solo los hechos que el TSJ necesita para resolver el recurso de suplicación, sino los que pueda necesitar el propio TS para resolver el recurso de casación para unificación de doctrina que eventualmente se pueda interponer. Sin embargo, la revisión fáctica solicitada en suplicación tiene que guardar relación con el objeto litigioso.

Partiendo de tales premisas , la solicitud de revisión del hecho probado primero se hace en virtud o en base a los discos tacógrafos (documentos 9 a 170), junto con la testifical de D. Alexis .

La testifical debe ser descartada por ser prueba inhábil para la revisión fáctica en suplicación.

La doctrina de esta Sala sobre la virtualidad probatoria de los discos tacógrafos para la acreditación de las horas extraordinarias es constante y se refleja, entre otras, en : SSTSJ Catalunya de 17 de Marzo del 2011 ( ROJ: STSJ CAT 2820/2011) Recurso: 6385/2009 ; de 23 de Noviembre del 2010 ( ROJ: STSJ CAT 9147/2010), Recurso: 6687/2009 ; STSJ, de 17 de Noviembre del 2010 ( ROJ: STSJ CAT 8273/2010) Recurso: 5946/2009 ; STSJ Catalunya núm. 9522/2008 de 18 diciembre de 2009 JUR 2009 130929, STSJ Catalunya núm. 4100/2006 de 26 mayo de 2006 AS 20062897; STSJ Catalunya núm. 7313/2005 de 30 septiembre AS 200678, en las que tenemos dicho que '...los discos de tacógrafo, por sí solos , no acreditan cuál haya sido la jornada efectiva de trabajo del conductor, a los efectos del RD 1561/1995, sino exclusivamente los períodos de circulación del vehículo, velocidad, paradas realizadas, etc..., de ahí que debiera el trabajador acreditar, fuera del tiempo de conducción, cuál era el dedicado diariamente a esperas o tiempo de presencia, sin conducción, puesto que los tacógrafos son aparatos de control, cuya principal razón de ser radica en registrar los bloques de tiempo contemplados en el Reglamento CEE 3820/1985, de 20 de diciembre , debiendo registrar diferenciadamente los tiempos de conducción y las interrupciones de éstos, ( art. 15-3 del Reglamento CEE 3821/1985, de 20 de diciembre ), y por su naturaleza técnica únicamente constituyen un elemento o medio mecánico de fijación y reproducción para cuya lectura y determinación de su contenido son necesarios y precisos determinados conocimientos científicos o prácticos lo que, salvo su aportación acompañado de correspondiente dictamen pericial, resulta por su imposibilidad de valoración inaceptable como medio probatorio, , lo que les priva de todo valor a efectos demostrativos de la realización de horas extraordinarias que se reclaman.

No desconoce la Sala que al trabajador, en determinados supuestos, le resulta difícil cumplir con esta carga procesal, pero en modo alguno se puede entender invertida, y si bien el artículo 35.5 del RD Leg 1/1995, de 24 de marzo , establece la obligación de registrar diariamente la jornada del trabajador y totalizar el período fijado para el abono de las retribuciones, haciendo entrega de una copia del resumen al trabajador, ello no produce sin más la inversión de la carga probatoria, haciéndose necesario que el trabajador exija su cumplimiento para afrontar en su caso una hipotética reclamación, lo que, en el supuesto que se somete a la consideración de la Sala, el trabajador no ha realizado durante la vigencia de la relación laboral, de ahí que debamos rechazar la infracción legal que denuncia, y coincidir con la solución adoptada por esta misma Sala en relación con caso idéntico, al que alude el recurrente, en Sentencia 4094/2007 de 1 de junio de 2007 , revocando la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n º 9 de Barcelona en el procedimiento n º 405/2005, que invocaba el recurrente en apoyo de sus tesis.

Aplicando dicha doctrina al caso de autos, los discos de tacógrafo no acreditan por sí mismos la realización de horas extraordinarias sino exclusivamente las horas en que el vehículo ha estado en marcha y velocidad alcanzada en cada momento, siendo imprescindible una lectura especializada para determinar los concretos datos en cuanto al tiempo durante el cuál ha estado en marcha el motor, lo que exige una adecuada pericial, que no se ha practicado en el presente caso. No costa en autos pericial alguna, por lo que no puede estimarse la revisión que propone la recurrente, debiéndose desestimar el primer motivo del recurso, sin que de los discos que se aducen como documento pueda la sala obtener error alguno en la valoración como elemento esencial para que la misma prospere.

TERCERO.-El recurrente, al amparo del art.191 c) LPL (en realidad art.193c) LRJS , vid DT 2ª Ley 36/2011 )afirma la infracción de las siguientes normas y jurisprudencia: art 24 CE y la jurisprudencia que cita, consistente en diversas sentencias de Tribunales superiores de justicia.

Hay que empezar por descartar la infracción de la 'doctrina' de los TSJ puesto que la misma no puede considerarse jurisprudencia a los efectos de revisión suplicacional, ya que conforme al art.1.6 CC , sólo lo es la doctrina que de manera reiterada establezca la Sala IV del TS al interpretar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho: STSJ Catalunya núm. 1404/1999 de 23 febrero AS 19995767, no constituyendo jurisprudencia, a los efectos del art. 193. C) LRJ, la emanada de las Salas de los TSJ, ( STSJ Catalunya núm. 5159/1997 de 15 julio AS 19973552)

Dicho ello, el art.24 CE no puede considerarse norma sustantiva, sino procesal, siendo el adecuado cauce para denunciar su infracción el previsto en el art.193 ) LRJS

El recurrente, acude a este cauce, para denunciar una valoración arbitraria de los medios de prueba con lesión de su derecho a la tutela judicial efectiva.

La Sala no puede compartir tal argumento, debiéndose rechazar el motivo de recurso, no sólo por su indebido encauzamiento procesal, sino porque fundamentalmente no existe arbitrariedad alguna en la valoración de la prueba.

La sentencia recurrida desestima la pretensión de un salario superior a efectos de despido, por no considerar probado el exceso de jornada , debido a que las copias de los tacógrafos, junto con una testifical aportado por el actor- que mantiene pleito con la empresa y por ello no se considera verosímil - no llevan a la sentencia recurrida a la convicción de que dicho exceso se produjo, y considerando probado el hecho en cuestión en base a las nóminas, TC certificados de empresa, certificado de libreta bancaria , y por el hecho de que el actor fue contratado para completar turnos de los trabajadores con jornadas ordinarias.

La razón que justifica el requisitode la motivación de las resoluciones judiciales reside en la necesidad de conocer el proceso lógico-jurídico que conduce al fallo para poder controlar la aplicación del Derecho realizada por los órganos jurisdiccionalesa través de los oportunos recursos, y poder contrastar su grado de razonabilidad ( STC 25/2006, de 30 de enero de 2006 FJ nº2)

El derecho a obtener una resolución fundada en Derecho,favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicosEllo implica, en primer lugar, que la resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; y en segundo lugar, que la motivación debe contener una fundamentación en Derecho.Este último aspecto no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte al contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva ( STC 60/06 )

Pues bien, no aprecia la Sala irrazonabilidad alguna en la valoración probatoria, que puede o no compartirse por el recurrente, habiendo incluso opciones valorativas igualmente plausibles y distintas a la seleccionada por la sentencia recurrida, pero que en modo alguno la convierten, por dicho motivo, en arbitraria o irrazonable, puesto que ante varias hipótesis valorativas razonables es función y potestad del órgano judicial seleccionar la que conforme a la sana crítica logre su convicción, no pudiendo ser suplido en dicha función por la opinión de la parte, subjetiva, parcial e interesada.

Por todo lo expuesto, no se aprecia la infracción de las normas invocadas,-.

CUARTO.-En relación a las costas,no procede la condena a las mismas conforme al art.235 LRJS .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de suplicación interpuesto por D. Leoncio , frente a la sentencia nº 213/2012 del Juzgado de lo Social nº 27 de Barcelona, dictada el 26/06/12 en los autos nº 16/2012, que confirmamos en su totalidad. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley de Procedimiento Laboral , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.