Sentencia Social Nº 2852/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2583/2015 de 09 de Mayo de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2014 0000888

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002583 /2015-CON

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000184/2014

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Flora

ABOGADO/A:CRISTINA AUGUSTA GOMEZ LOZANO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

ILMA SRA Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA SRA Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a diez de Mayo de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002583/2015, formalizado por el/la D/Dª Letrada Dª Cristina Gómez Lozano, en nombre y representación de Flora , contra la sentencia número 30/2015 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000184/2014, seguidos a instancia de Flora frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Flora presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 30/2015, de fecha veintinueve de Enero de dos mil quince .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.- La demandante, Dª. Flora , se encuentra afiliada con n° NUM000 al régimen general de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de empacadora de pescado./ 2°.- La base reguladora de la demandante para la contingencia de incapacidad permanente es la de 1.142,86 €./ 3°.- En fecha de 08/11/2013, en que se emitió informe de valoración médica por el EVI, la demandante presentaba un cuadro clínico residual consistente en rotura de manguito rotador de hombro derecho intervenida en agosto de 2011, cirugía de 3` dedo de mano derecha en resorte en febrero de 2013, estenosis foraminales L3L4, gonartrosis bilateral de predominio izquierdo y trastorno depresivo ansioso, lo que le genera unas limitaciones orgánicas y/o funcionales consistentes en patología osteoarticular agudizada con limitación para cargas físicas intensas o repetidas, alteración psiquiátrica de largo tiempo de evolución que, en fases de agudización pueden limitarla para cargas mentales muy intensas o de riesgo./ 4º.- En fecha de 14/11/2013 se emitió resolución por el INSS por la que se le denegaba a la demandante a solicitud de prestación por incapacidad permanente por no ser las lesiones que padece susceptibles de determinación objetiva o previsiblemente definitiva, al encontrarse aun la demandante bajo tratamiento médico./ 5º.-Formulada reclamación previa frente a la misma, esta fue desestimada por ulterior resolución del INSS, de fecha 13/01/2014./ 6º.- Se agotó la vía administrativa previa.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

QUE DESESTIMANDO la demanda interpuesta por Dª. Flora , en su propio nombre y representación, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de los pedimentos frente a este deducidos.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Flora formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 29 de mayo de 2015.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 19 de mayo de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda interpuesta por la actora frente al INSS, en la que solicitaba se la declarase en situación de incapacidad permanente absoluta y subsidiariamente total.

Se alza en suplicación la representación procesal de la parte actora interponiendo recurso en base a en base a dos motivos con amparo procesal en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

SEGUNDO.- La parte actora-recurrente en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende la modificación del HDP3 a fin de que se sustituya por otro y que de redactado con el siguiente tenor literal :

'A ACTORA PRESENTA: TRASTORNO ADAPTATIVO MIXTO CON ANSIEDADE E ESTADO DE ANIMO DEPRESIVO (CODIGO 309.28 DA DSM-IV-TR). HERNIA DISCAL L3-L4. ESPONDILOLISTESE DEXENERATIVA L3-L4. CAMBIOS ESPONDILOTICOS L2-L3. ABOMBAMENTO DEXENERATIVO DO DISCO L2-L3. RADICULOPATIA CRONICA LEVE C6-C7. ROTURA COMPLETA CRONICA DEXENERATIVA DOS TENDONS SUPRA E INFRAESPINOSO, ASI COMO DE FIBRAS DO ESCAPULAR E TENDON LARGO DO BICEPS. ROTURA MANGUITO ROTADOR HOMBRO DEREITO INTERVIDA 8.2011. ARTROSIS ACROMIOCLAVICULAR. CIRURXIA 32 DEDO MAAT DEREITA EN RESORTE 02.2013. CONTRACTURA IMPORTANTE A NIVEL DA MUSCULATURA ANTERIOR ESTERNOCLEIDOMASTOIDEO E ESCALEMOS. COMPROMISO FORAMINAL DAS RAICES L3 A CAUSA DUN COMPLEXO DISCOOSTEOFITO DE PROXECION LATERAL TANTO DEREITA COMO ESQUERDA. DEXENERACION DOS DISCOS DO RESTO DOS NIVEIS. GONAR TROSE BILATERAL DE PREDOMINIO ESQUERDO.

Como consecuencia de ditos diagnósticos a mesma presenta CONTRACTURA A NIVEL DO TRAPECIO SUPERIOR E EXTENSOR CERVICAL. DOLOR A PALPACION A NIVEL DA MUSCULATURA PARAVERTEBRAL LUMBAR E GLUTEO ESQUERDO. TUMEFACCION CON DOLOR A PALPACION. CONTRACTURAS IMPORTANTES CON MAIOR RELEVANCIA A NIVEL DA MUSCULATURA ANTERIOR QUE COMPRIMEN O PLEXO-BRAQUIAL A NIVEL DOS ESCALENOS, O QUE PROVOCA A DISMINUCION DE FORZA EN MEMBROS SUPERIORES E FORMIGUEO.'

Con carácter general cabe decir que, de conformidad con la doctrina contenida en la STS de 25-3-1998 (Sala de lo Social ), la revisión de hechos probados requiere los siguientes requisitos: 1.º Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2.º Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura. 3.º Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. En este sentido se pronuncian recientemente las STS de las sentencias de 20-6-2007 y las que cita de 2 de febrero de 2000 y 8 de marzo de 2004 , en las que se establece que para que pueda prosperar un error de hecho en casación, también en suplicación, es preciso que: 1) La equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba. 2) Se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone. 3) El error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones. 4) El error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes.

Petición que no puede encontrar favorable acogida porque la reforma fáctica únicamente puede alcanzar éxito cuando por su manifiesta eficacia probatoria evidencia el error o la omisión del Juzgador 'a quo' en la construcción de la premisa histórica, no pudiendo los recurrentes apartarse de la meritada formalidad para pretender que su criterio personal e interesado sobre la importancia y la trascendencia probatoria de determinados medios reemplace al criterio racional y neutral del Juez 'a quo'. Lo que debe rechazarse al desconocer las amplias facultades que a este concede el art. 97-2 de la Ley reguladora de la jurisdicción social para apreciar y valorar los distintos dictámenes obrantes en autos, en relación con los demás medios de prueba, sin más limitaciones que sujetarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo optar por aquellos que a su juicio ofrezcan mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación de la verdadera realidad de los hechos, por lo que en el presente caso ha de prevalecer la convicción del Magistrado de instancia. Además no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1997 , 18 y 27 de marzo de 1998 , 8 y 30 de junio de 1999 , y 2 de mayo de 2000 .

TERCERO.- En el único motivo de recurso al amparo del apartado c) del art.193 de la LRJS , solicita la recurrente el examen de la infracción las normas sustantivas o de la jurisprudencia, por entender infringido el art. 137. 5 y 4 de la LGSS .

El recurrente entiende, en síntesis, que las patologías que padece le incapacitan de manera absoluta para todo tipo de trabajo o al menos de manera total para su profesión habitual.

El artículo 137.5 de la LGSS en su redacción anterior a la reformada por la ley 24/1997 de 15 de julio de consolidación y racionalización del sistema de seguridad social, aplicable con arreglo a lo dispuesto en la disposición transitoria quinta bis LGSS establece que 'se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio'

Y el artículo 137.4 establece que 4.«Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta».

No cabe entonces llevar a cabo un análisis aislado de las lesiones que presente un trabajador, sino que las mismas han de proyectarse sobre las tareas habituales que el ejercicio de la profesión habitual comporta. STS de 21 marzo 2005 RJ 2005738.

Esta incapacidad presenta dos elementos característicos:

1) Su carácter profesional, lo que supone que hay que valorar además de la índole y naturaleza de las patologías que presenta el trabajador, la limitación que las mismas suponen, susceptibles de determinación objetiva y suficiente para imposibilitarle de iniciar y consumar las tareas propias de su oficio, puesto que dichas limitaciones funcionales son las determinantes de la mengua de su capacidad de ganancia.

2) Su carácter permanente que implica la necesidad de estabilización del estado residual en el sentido de que las patologías o secuelas tengan un carácter previsiblemente definitivo, siendo la recuperación clínica, médicamente incierta o a largo plazo.

Es reiterada doctrina jurisprudencial del TS, entre otras Sentencia de 11 marzo 1991 AS 1991173 ; de esta Sala (entre otras, 20 febrero y 15 abril 1991 ), de otras Salas de lo Social de diversos Tribunales Superiores de Justicia [SS. 11-31991/Asturias (AS 1991173), 25-2-1992/ Valencia (AS 199233 ), 9-3-1992/La Rioja (AS 1992171)], concordante con la establecida por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo [SS. 2-11-1978(RJ 1978995 ), 26 febrero y 21 mayo 1979 (RJ 197951 y RJ 1979 216), 24-7-1986( RJ 1986298 ), 2-7-1987 (RJ 1987067 ) y 9-4-1990 (RJ 1990442)], la de que a los efectos de la declaración de una invalidez permanente como «total» debe partirse de que:

a) La valoración de la invalidez permanente ha de realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

b) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

c) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral «habitual» de un trabajador, implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, y sin que el desempeño de las mismas genere «riesgos adicionales o superpuestos» a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a una «continua situación de sufrimiento» en el trabajo cotidiano.

d) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas o «sedentarias», o incluso pueda desempeñar tareas «menos importantes o secundarias» de su propia profesión habitual o cometidos «secundarios o complementarios» de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y que conserve una aptitud residual que «tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concertar relación de trabajo futura», y que

e) Debe entenderse por «profesión habitual», no un determinado puesto de trabajo, «sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional» [ SSTS 17-1-1989 (RJ 198959)].

A la vista de los hechos probados el recurso debe ser desestimado.

La actora padece en esencia: rotura de manguito rotador de hombro derecho intervenida en agosto de 2011, cirugía de 3` dedo de mano derecha en resorte en febrero de 2013, estenosis foraminales L3L4, gonartrosis bilateral de predominio izquierdo y trastorno depresivo ansioso, lo que le genera unas limitaciones orgánicas y/o funcionales consistentes en patología osteoarticular agudizada con limitación para cargas físicas intensas o repetidas, alteración psiquiátrica de largo tiempo de evolución que, en fases de agudización pueden limitarla para cargas mentales muy intensas o de riesgo.

Partiendo de ello, parece claro que en el supuesto de autos, los padecimientos del demandante no le incapacitan para la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, pues la sala estima, al igual que el juzgador de instancia, que su patología no le inhabilita por completo para toda profesión u oficio ni siquiera se estima que sea determinante de una incapacidad permanente total, toda vez que las lesiones no imposibilitan ni para la actividad habitual de la actora como empacadora de pescado, pues no consta que las dolencias que presente tengan tal entidad que el desarrollo de su profesión ponga en riesgo su integridad , puesto que tenía conservadas las funciones del cuerpo que le permiten realizar tanto actividades livianas, como las propias de su profesión, sin perjuicio que en periodos de reagudización sintomática de sus dolencias, lo que quedaría debidamente cubierto en tales periodos con la correspondiente IT.; Por todo lo cual y al haberlo estimado así el juzgador de instancia no ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo , lo que conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la demandante Dª Flora frente a la sentencia de fecha 29 de enero de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de la Coruña en los autos nº 184/2014, sobre Invalidez seguidos a instancias de la actora contra el INSS debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.