Sentencia SOCIAL Nº 2852/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 286/2017 de 21 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

1 Rº c/ stcia 286/17
Recursos de Suplicación - 000286/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Manuel José Pons Gil
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Antonio Vicente Cots Díaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Gema Palomar Chalver
En València, a veintiuno de noviembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 2852/2017
En el Recursos de Suplicación - 000286/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 19 de julio de
2016, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 9 DE VALENCIA , en los autos 001185/2014, seguidos
sobre cantidad, a instancia de D. Gervasio , asistido por el letrado D. Francisco Argaya Roca, contra INSTITUT
VALENCIA D ART MODERN IVAM, y en los que es recurrente la parte demandante, habiendo actuado como
Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Gema Palomar Chalver.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por D. Gervasio contra el INSTITUT VALENCIÁ DÁRT MODERN debo absolver y absuelvo a la entidad demandada de la pretensión en su contra deducida.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- El actor D. Gervasio con DNI nº NUM000 en fecha 13-7-2004 suscribió con el IVAM un contrato de alta dirección, al amparo de lo dispuesto en el art. 2.1.a) del R.D.L 171995 del ET y del RD 1382/1985, de 1 de agosto, sobre relaciones laborales de carácter especial del personal de alta dirección y el Acuerdo del Govern Valencia de la Generalitat Valenciana de 21.12.1993 , sobre los contratos de alta dirección, para ocupar el puesto NUM002 de Director Económico administrativo, denominación modificada por el acuerdo del Consejo Rector del IVAM de 3-5-2012 por la de Subdirector General de Administración y Finanzas.



SEGUNDO.- En esa misma fecha el actor , como funcionario de carrera de la Generalitat Valenciana, grupo A, solicitó una excedencia voluntaria automática para acceder a un puesto del IVAM, que fue concedida con esta finalidad por Resolución de 15-7-2004 del Director General de la Administración Autonómica, con fecha de entrada en vigor del contrato referenciado.

El actor era titular del puesto NUM001 , Jefe de Área de Museos y Bellas Artes , orgánicamente dependiente de la Secretaría Autonómica de Cultura .



TERCERO.- En fecha 14-8-12, se suscribió adenda al contrato de alta dirección contemplando, en caso de extinción del contrato por desistimiento del empresario, sin que concurra ninguno de los supuestos de incumplimiento grave y culpable del alto directivo, una indemnización no superior a siete días por año de servicio de la retribución fija anual en metálico , con un máximo de seis mensualidades.



CUARTO.- En fecha 23-9-14 el IVAM notificó a D. Gervasio la extinción de su contrato por desistimiento del empresario, con efectos de ese mismo día, indicando que , en cuanto a la indemnización se aplicará lo dispuesto en la Disposición Adicional Octava de la Ley 3/2012, de 6 de julio, de Medidas Urgentes para la Reforma del Mercado Laboral y practicándosele el finiquito de haberes correspondiente que se le remitió por corro certificado a su domicilio y en el que se incluía quince días de preaviso y la paga de navidad, y ningún importe en concepto de indemnización por desistimiento.



QUINTO.- D. Gervasio solicitó el reingreso en la Administración de la Generalitat, tomando posesión el 1-11-14 en el puesto de Jefe de Servicio Territorial de Cultura y Deportes de la Consellería de Educación , Cultura y Deportes.



SEXTO.- En fecha 23-10-14 el actor presentó en el IVAM reclamación previa solicitando que se le realizase una liquidación complementaria que incluyera la indemnización pactada para la extinción del contrato por desistimiento del empresario y los intereses correspondientes, así como el pago de la misma; que fue desestimada por resolución del Director Gerente del IVAM de fecha 27-10-14.

SÉPTIMO. - El actor tenía en el IVAM en 2014 un salario bruto mensual con prorrateo de pagas extras de 4.552#17 euros.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante.

Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- Se recurre en suplicación por la representación letrada de la parte actora la sentencia de instancia desestimatoria de la demanda planteada, a través de dos motivos formulados al amparo de los apartados b ) y c) del art. 193 de la LRJS .

Por el primero de ellos se solicita la inclusión, al final del párrafo primero del hecho probado segundo de la siguiente mención: 'Dicha excedencia le fue concedida con el carácter de sin reserva de puesto'.

No procede la adición interesada ya que la misma carece de la trascendencia que se predica, dado que nos encontramos ante una excedencia voluntaria, no habiéndose cuestionado por otra parte el documento que se cita, ni la marca en el apartado 'sense reserva'.

Se pide seguidamente una nueva redacción para el hecho probado quinto, a fin de conste que la toma de posesión de 01-11-14 fue 'con carácter de destino provisional en el puesto de Jefe de Servicio Territorial de Cultura y Deportes de la Conselleria' y que pasó a ocupar 'el día 1-2-2016 igualmente con carácter de destino provisional, el puesto de Jefe de Sección de Evaluación y Calidad Educativa de la Dirección General de Política Educativa de la misma Conselleria'. Basado este texto en los documentos que refiere, con ello la recurrente quiere hacer constar el perjuicio profesional que ha supuesto para el actor el 'despido' que se alega sufrió en el IVAM.

De nuevo hemos de rechazar lo interesado ya que carece de la necesaria trascendencia para alterar el sesgo del fallo, sin que, por otra parte, hayan sido negados o discutidos tales destinos profesionales.

Recordemos que únicamente puede modificarse la apreciación de la prueba realizada por el/la Juez de lo Social cuando de forma inequívoca, indiscutible y palmaria, resulte evidente que ha incurrido en manifiesto error en la valoración de tales medios de prueba, lo que no acontece en el supuesto de autos, como tampoco que haya omitido extremos o datos trascedentes para la resolución del litigio. En cualquier otro caso, debe necesariamente prevalecer el contenido de los hechos probados establecido en la sentencia de instancia, que no puede ser sustituido por la particular valoración del recurrente como tampoco, ni siquiera, por la que el propio Tribunal pudiera hacer de esos mismos elementos de prueba, cuando el error evidente de apreciación no surge de forma clara y cristalina de los documentos o pericias invocados en el recurso.



SEGUNDO .-Al amparo del apartado c) del art. 193 de la LRJS la parte recurrente denuncia la vulneración por de la DA 21ª de la Ley 6/2013 d 26 de diciembre de Presupuestos de la Generalitat para 2014, en relación con la Disposición Adicional 8ª, 2, 1 de la Ley 3/2012 de 6 de julio , de medidas urgentes para la Reforma del Mercado Laboral. Alega, en sustancia, que si se acude a una interpretación literal de la normativa, el resultado es el opuesto al alcanzado por la juez a quo ya que la norma no habla de 'personal laboral' sino de 'empleado del sector público', no debiendo hacerse distinciones donde no se hacen por la ley. Por ello, para el recurrente habrá de considerarse que el derecho a la indemnización de siete días por año de servicio corresponde a todo empleado púbico que no tenga 'reserva de puesto', siendo esta circunstancia la determinante para tal reconocimiento. También alega que la decisión de la GVA va contra la doctrina de los actos propios.

Pues bien, según el inmodificado relato fáctico el actor, en fecha 13-7-2004, suscribió con el IVAM un contrato de alta dirección, al amparo de lo dispuesto en el art. 2.1.a) del ET y del RD 1382/1985, de 1 de agosto, sobre relaciones laborales de carácter especial del personal de Alta Dirección y el Acuerdo del Govern Valencià de la Generalitat Valenciana de 21- 12-1993, sobre los contratos de alta dirección, para ocupar el puesto nº NUM002 de Director Económico Administrativo, denominación modificada por el acuerdo del Consejo Rector del IVAM de 3-5-2012 por la de Subdirector General de Administración y Finanzas. En esa misma fecha el actor, como funcionario de carrera de la Generalitat Valenciana, grupo A, solicitó una excedencia voluntaria automática para acceder a un puesto del IVAM, que le fue concedida con esta finalidad por Resolución de 15-7-2004 del Director General de la Administración Autonómica, con fecha de entrada en vigor del contrato referenciado. El actor era titular del puesto NUM001 , Jefe de Área de Museos y Bellas Artes, orgánicamente dependiente de la Secretaría Autonómica de Cultura.

El litigio surge porque en fecha 23-09-14 el IVAM notificó a D. Gervasio la extinción de su contrato por desistimiento del empresario, con efectos de ese mismo día, indicando que, en cuanto a la indemnización, se aplicará lo dispuesto en la Disposición Adicional Octava de la Ley 3/2012, de 6 de julio, de Medidas Urgentes para la Reforma del Mercado Laboral , lo que motivó que en el finiquito no se incluyera ningún importe en concepto de indemnización por desistimiento del empresario.

Así las cosas, debemos acudir a lo preceptuado en la Disposición Adicional Octava de la de la Ley 3/2012 de 6 de julio , que establece especialidades de los contratos de alta dirección del sector público, incluidos los celebrados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley, la cual dispone lo siguiente en su apartado 'Dos. Indemnizaciones por extinción.

1. La extinción, por desistimiento del empresario, de los contratos mercantiles y de alta dirección, cualquiera que sea la fecha de su celebración, del personal que preste servicios en el sector público estatal, únicamente dará lugar a una indemnización no superior a siete días por año de servicio de la retribución anual en metálico, con un máximo de seis mensualidades.

2. El cálculo de la indemnización se hará teniendo en cuenta la retribución anual en metálico que en el momento de la extinción se estuviera percibiendo como retribución fija íntegra y total, excluidos los incentivos o complementos variables si los hubiere.

3. No se tendrá derecho a indemnización alguna cuando la persona, cuyo contrato mercantil o de alta dirección se extinga, por desistimiento del empresario, ostente la condición de funcionario de carrera del Estado, de las Comunidades Autónomas o de las Entidades locales, o sea empleado de entidad integrante del sector público estatal, autonómico o local con reserva de puesto de trabajo'. Redacción que coincide con la citada Disposición Adicional 21.1.3 de la Ley 6/2013, de 26 de diciembre de Presupuestos de la Generalitat para el ejercicio del 2014.

El actor ostenta la condición de funcionario de carrera, por lo que, tal y como de forma nítida recoge el punto 3 del precepto antes citado, el mismo no tiene derecho a indemnización, siendo la conjunción 'o' en este caso, de carácter disyuntivo (está uniendo opciones diferentes) y gramaticalmente viene reforzada por un signo de coma. No se tiene derecho a la indemnización cuando se es funcionario de carrera; tampoco se tiene derecho cuando se es empleado de entidad integrante del sector público estatal, autonómico o local con reserva del puesto; y nótese que la expresión 'sector público' es más amplia que la de 'administraciones públicas'.

Debemos poner de manifiesto que en el caso del demandante nos encontramos ante una excedencia voluntaria, situación que no conlleva el mantenimiento del puesto de trabajo. En el ámbito puramente laboral, pero con identidad de razón en cuanto a la 'voluntariedad de la excedencia' ,esta Sala ya se preocupó de indicar al resolver el recurso de suplicación núm. 634-2006 que: 'Como viene sosteniendo la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo el derecho preferente al reingreso del trabajador en excedencia voluntaria común, a diferencia de las forzosas o especiales, representa un derecho potencial o expectante, condicionado a la existencia de vacante en la empresa, no siendo un derecho incondicional, ejercitable de manera inmediata en el momento en que el trabajador excedente exprese su voluntad de reingreso, al no estar amparada ni justificada la conservación del puesto de trabajo, lo que representa un derecho profesional distinto al que se reconoce en las situaciones claramente suspensivas previstas en el art.45 del E.T . y viene a encontrar justificación en la distinta valoración que merecen los intereses en juego en una u otra situación ( STS 25/10/2000-RCUD 3606/1998 ).' La voluntariedad de la excedencia del actor conlleva que tenga derecho al reingreso en la función pública (que dejó para ser un alto directivo en régimen laboral), pero no al reingreso en el mismo puesto de Jefe de Área que desempeñaba antes del contrato de Alta Dirección. De ahí que en su documentación conste: 'sense reserva'. Y así ha sucedido. Primero, con un reingreso en una Jefatura de Servicio y posteriormente, en una de Sección (adecuación de los puestos que aquí no procede resolver). Pero esa falta de reserva de puesto de trabajo (consustancial a la situación de excedencia voluntaria) no determina que el actor tenga derecho a una indemnización en los supuestos de desistimiento empresarial, porque ostenta la condición de funcionario de carrera de una Comunidad Autónoma, lo que al mencionarse de forma específica y concreta por la D.A.

8ª.2.3 de la de la Ley 3/2012 de 6 de julio , está por encima de su condición genérica de empleado público, lo que unido a que no resulta de aplicación al caso de autos la doctrina de los actos propios, pues los mismos no pueden ir contra la ley, que expresamente incluía los contratos celebrados con anterioridad a su entrada en vigor, determina que el actor no tenga derecho a la indemnización reclamada, tal y como ha decidido la sentencia de instancia, que queda confirmada en todos sus extremos.



TERCERO .- No procede la imposición de costas a la parte recurrente de conformidad con el art. 235.1 LRJS en relación con el art. 2 d) de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de D. Gervasio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de los de Valencia, de fecha 19 de julio de 2016 ; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 0286 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a veintiuno de noviembre de dos mil diecisiete.