Sentencia Social Nº 2853/2007, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3092/2006 de 18 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

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Rec. contra Sent. nº 3092/2006

Recurso contra Sentencia núm. 3092/2006

Ilmo. Sr. D. Victor José Barrachina Juan

Presidente

Ilmo. Sr. D. Antonio Martínez Zamora

Ilma. Sra. Dª Mª Luisa Mediavilla Cruz

En Valencia, a dieciocho de septiembre de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2853/2007

En el Recurso de Suplicación núm. 3092/2006, interpuesto contra la sentencia de fecha 9 de mayo de 2006, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 de Alicante, en los autos núm. 41/06, seguidos sobre VIUDEDAD Y ORFANDAD, a instancia de Dª Amelia asistida de la Letrada Dª Ana Moreno Ruiz, contra INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA IBERMUTUAMUR y EUREKA FACTORY SL asistida del Letrado D. Ernesto Ortiz Arteaga, y en los que es recurrente la parte demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Antonio Martínez Zamora.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida de fecha 9 de mayo de 2006 , dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando la demanda formulada por Dª Amelia frente al INSS, la TGSS, Mutua Ibermutuamur y la empresa "Eureka Factory, SL" debo absolver y absuelvo a todos los demandados de las pretensiones deducidas en su contra en demanda.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- La actora Dª Amelia , solicitó prestación de viudedad y de orfandad, derivadas de accidente de trabajo, por el fallecimiento de su esposo D. Luis Antonio , acaecido en accidente de trafico, en 08-07-05. SEGUNDO.- La actora contrajo matrimonio con el causante en 07-07-95, fruto de mismo nacieron sus hijos Gema y Manuel, nacidos respectivamente: en 06-03-98 Y 09-08-03. TERCERO.- Ibermutuamur rehusa en 31-08-05 las responsabilidades que se deriven del accidente de trafico sufrido por D. Luis Antonio ..." por no reunir los requisitos establecidos en el art 115 de la Ley General de la Seguridad Social...Efectuadas las comprobaciones de cómo acontecieron los hechos, esta Entidad considera que no puede aplicarse la presunción de laboralidad por no haber ocurrido el accidente en tiempo y lugar de trabajo...". CUARTO.- El INSS ha reconocido a la actora pensión de viudedad, derivada de accidente no laboral, en resolución de 14-02-06, con los siguientes elementos: Base reguladora, 795,74 ?; Porcentaje, 70%; Efectos, 09-07-05, así como, sendas pensiones de orfandad, para sus dos hijos, en cuantía del 15% de la meritada base reguladora ada una de ellas, con efectos 09-07-05. QUINTO.- El actor percibía sus retribuciones según Convenio aplicable, siendo este el importe que reflejaban los recibos de salarios, concretamente en mayo 05 , fue de 953,87 ?, además y fuera de nomina, sin efectuar cotización de las mismas, percibía la cantidad de 30 ?, en concreto de gastos de locomoción, al igual que todo el personal de la empresa demandada, y el importe de las horas extraordinarias que efectuaba con habitualidad, cantidades una y otra que ingresaba la empresa por Banco, así en el año inmediatamente anterior al accidente había percibido la cantidad de: 14.117,93 ?, en concepto de salario Convenio, gastos de locomoción y horas extraordinarias. SEXTO.- En la empresa demandada los trabajadores tienen ? hora para el almuerzo, que no se computa como tiempo efectivo de trabajo, éste lo efectúan en la puerta de la empresa o en cualquiera de los tres bares que hay en el Polígono Industrial Campo Alto, donde se ubica la mercantil demandada, que tiene prohibido a sus trabajadores salir de este Polígono para almorzar. SÉPTIMO.- En 08-07-05 D. Luis Antonio con un compañero de trabajo y dos amigos que trabajaban en otra empresa del Polígono, salieron a almorzar al Centro Excursionista Eldense, un bar fuera del Polígono, que se encuentra a una distancia contabilizando ida y vuelta de unos siete Km, en un coche Renault Clio, matricula E-....-XB , en el que viajaba de ocupante, que sufrió un accidente sobre las 9:50 horas, cuando volvían los trabajadores de almorzar a su respectivas empresas, en la Avda Centro Excursionista frente a instalaciones deportivas del mismo nombre, accidente en el que resulto fallecido el Sr. Luis Antonio . OCTAVO.- La empresa demandada expidió parte de accidente de trabajo, en el que consta la siguiente descripción del accidente..." Salio a las nueve y media para almorzar como habitualmente hacia los viernes, y al regresar del almuerzo a las diez tuvo un accidente de trafico con consecuencia fatal...", documento número 5 documental parte actora, por reproducido. NOVENO.- Hubo reclamación previa.".

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante habiendo sido impugnado por la representación letrada de la empresa codemandada. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia formula la actora el presente recurso, impugnado por la Mutua codemandada, interesando reposición de autos a momento anterior a la celebración del juicio, por infracción del artículo 141.2 de la LPL , ya que no consta informe de la Inspección de trabajo, ni referencia al cumplimiento de este trámite preceptivo, siendo así que lo debatido es la existencia o no de accidente de trabajo y si las retribuciones percibidas por el trabajador y no cotizadas deben ser consideradas salario.

El motivo no debe prosperar por cuanto, vistas las circunstancias del caso, la información que pudiera aportar dicho informe no se considera imprescindible para la resolución del litigio, que es de tráfico, ya que no se cuestiona la existencia del accidente ni lugar, tiempo y forma en que se produjo y, por otra parte, no se formuló por la actora protesta al respecto en el acto del juicio, como se hace ahora, cuando ya se conoce de resultado adverso.

SEGUNDO.- Al amparo del artículo 191.b) LPL se interesa revisión fáctica, realizando a continuación una serie de consideraciones sobre los hechos probados, pero sin ofrecer redacción alternativa a los mismos, ni indicar con claridad lo que de ellos deba modificarse, añadirse o suprimirse, con olvido de que el recurso de suplicación no es, por su naturaleza, equiparable al de apelación o a una segunda instancia, sino que se trata de un recurso extraordinario de objeto limitado en el que el Tribunal no puede valor "ex novo" toda la prueba practicada, ni construir el recurso en perjuicio de alguna de las partes, por lo que se desestima el motivo dada su incorrecta formulación.

TERCERO.- Denuncia el recurso infracción del artículo 115 LGSS , con cita de la STS de 20-9-05 porque entiende, en resumen, que se trata en este caso de un accidente de trabajo "in itinere" ya que se cumplen todos los requisitos necesarios para ello, (teleológico, geográfico, cronológico y de idoneidad del medio) pues el trabajador se dirigía al trabajo en el momento del accidente, dentro del tiempo prudencial para ello, con medio normal de transporte y en trayecto habitual y normal, y ello desde un bar al que acudía de forma habitual todos los viernes, en su tiempo de descanso, para almorzar, con conocimiento y aceptación de la empresa, no siendo el polígono una estancia cerrada que requiera permiso para salir de él ni el bar estaba a una distancia excesiva, aunque existan otros más cercano.

No se evidencia la infracción legal denunciada pues según los hechos probados 6º y 7º de la resolución recurrida, a los que hay que atenerse "En la empresa demandada los trabajadores tienen ? hora para el almuerzo, que no se computa como tiempo efectivo de trabajo, éste lo efectúan en la puerta de la empresa o en cualquiera de los tres bares que hay en el Polígono Industrial Campo Alto, donde se ubica la mercantil demandada, que tiene prohibido a sus trabajadores salir de este Polígono para almorzar. En 08-07-05 D. Luis Antonio con un compañero de trabajo y dos amigos que trabajaban en otra empresa del Polígono, salieron a almorzar al Centro Excursionista Eldense, un bar fuera del Polígono, que se encuentra a una distancia contabilizando ida y vuelta de unos siete Km, en un coche Renault Clio, matricula E-....-XB , en el que viajaba de ocupante, que sufrió un accidente sobre las 9:50 horas, cuando volvían los trabajadores de almorzar a su respectivas empresas, en la Avda Centro Excursionista frente a instalaciones deportivas del mismo nombre, accidente en el que resulto fallecido el Sr. Luis Antonio "; y con ello no queda acreditado por la parte interesada la concurrencia de los requisitos que configuran el AT; y en concreto el nexo causal entre trabajo y lesión; y constando que los trabajadores efectúan el almuerzo "en la puerta de la empresa o en cualquiera de los tres bares que hay en el polígono..." y que la empresa les "tiene prohibido... salir de este polígono para almorzar" (prohibición quizás ineficaz a otros efectos, por ejemplo para imponer una sanción, pero significativa en este caso), falta también el elemento geográfico, e incuso el de transporte (pues dada la proximidad de los bares citados el desplazamiento se realizaría normalmente a pie) propios del accidente "in itinere". A esta conclusión se llegaría aplicando precisamente, "mutatis mutandi" la jurisprudencia citada (STS 20-9-05 ): trayecto y medio de transporte distinto del habitual.

CUARTO.- También se denuncia vulneración del artículo 26.1 ET porque la sentencia no ha considerado como salario la totalidad de las cantidades percibidas de la empresa por el trabajador fallecido; y solicita que de no estimarse la nulidad, se revoque la sentencia de instancia y se califique como de trabajo el accidente sufrido por el esposo de la demandada, y en todo caso, se declare como salariales todas las retribuciones percibidas pro el trabajador accidentado, debiendo quedar integrados en su base reguladora, sea cual sea la contingencia que se declare.

Tampoco este motivo ni, en general, el recurso, debe prosperar, pues no se ha desvirtuado la afirmación del hecho probado quinto, que atribuye la cantidad percibida por trabajador en el año anterior al accidente, junto al concepto de salario convenio, a gastos de locomoción y horas extraordinarias (no computables, las últimas por no tratarse de AT.)

Procede, en consecuencia, desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de Dª Amelia contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 de Alicante de fecha 9 de mayo de 2006 en virtud de demanda formulada a su instancia contra INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL, IBERMUTUAMUR y EUREKA FACTORY, SL., y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.