Sentencia Social Nº 2855/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2301/2012 de 19 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

J.G.

Sent. núm. 2.855/2012

Iltmo. Sr. D. José Manuel González Viñas

Presidente

Iltmo. Sr. D. Jorge Luis Ferrer González

Iltmo. Sr. D. Fernando Oliet Palá

Iltmo. Sr. D. Francisco José Villar del Moral

Iltma. Sra. Dª. Rafaela Horcas Ballesteros

Magistrados

En la Ciudad de Granada, a diecinueve de Diciembre de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 2.301/2012, interpuesto por CENTRO DE DIAGNÓSTICO GRANADA, S.A. contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Siete de los de Granada de fecha 21 de Marzo de 2.012 en Autos núm. 1092/2011, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Manuel González Viñas.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª. Flor sobre Despido contra la empresa CENTRO DE DIAGNÓSTICO GRANADA, S.A., siendo parte el Ministerio Fiscal y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó Sentencia el 21 de Marzo de 2.012 , por la que estimando la demanda interpuesta por la actora, declaraba la nulidad del despido de que fue objeto, condenando a la demandada a la inmediata readmisión en su puesto de trabajo con abono de los salarios dejados de percibir desde el día 01/11/11.

Segundo.-En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.-La actora, Dª Flor ha venido prestando servicios para la empresa demandada desde el día 05 de mayo de 2.008 hasta el día 30 de octubre de 2.011, en base a los siguiente contratos : 1º, en virtud de contrato en prácticas celebrado el 05/05/08 hasta el 04/05/10, 2º contrato de interinidad a tiempo parcial de 35 horas de fecha 08/06/10, para sustituir a la trabajadora Rosario por riesgo de embarazo hasta el 24/1/11, 3º contrato de interinidad a tiempo parcial de 35 horas por sustitución de maternidad, a la Sra. Rosario , desde el 31/01 11 al 30/05/11, 4º contrato de interinidad de 31/05/11 al 19/06/11, por el periodo vacacional de la Sra. Rosario , y 5º contrato de interinidad de 20/06/11 al 31/10/11, por excedencia de la Sra. Rosario por cuidado de hijos, con la categoría profesional de ATS. D. U.E. y salario día a efectos de despido de 60,28 €/d.

2º.-La trabajadora sustituida Rosario , siempre ha prestado sus servicios como ATS. D.U.E., en Resonancias Magnéticas, para la empresa demandada en el Centro que la misma tiene en la localidad de Motril, sito en la calle Francisco Díaz Cardona, y se reincorporó a su puesto de trabajo el día 02/11/11.

3º.-La actora ha prestado sus servicios en el Centro de Motril, en el Centro de la calle periodista Barrios Talavera, en turno de tarde de15 a 20 horas, los días 20, 21, 22, 28 y 30 de septiembre. En el mes de octubre disfruto de su periodo vacacional y asuntos propios desde el día 3 al 14, reincorporándose el día 17 al centro sito en calle periodista Barrios Talavera, en donde asimismo realizó trabajos de admisión, el día 28 comunica a la empresa que no se encontraba bien y que no iría al trabajo.

En el contrato de fecha de 08/06/10 como cláusula adicional cuarta se consigna que el presente contrato se realiza para desempeñar los cometidos del trabajador en cualquiera de los centros de trabajo pertenecientes a la empresa, entendiendo que no existe movilidad geográfica por el hecho de requerir sus servicios con carácter temporal o definitivo en cualquiera de dichos centros, cláusula que asimismo se consigna en el contrato de 31/05/11, folios 97 vto, y 98 vto.

4º.-La actora quedó embarazada el 28/09/11, y previo certificación de la empresa de los cometidos de la misma, por la Mutua Asepeyo se le denegó el subsidio de riesgo durante el embarazo. Y desde el 01/11/11, viene cobrando la prestación por desempleo.

5º.-La empresa demandada ha ampliado a finales del 2.011, su cometido al campo de los análisis clínicos, habiendo adquirido una serie de aparatos de laboratorio, para lo cual recibió una subvención de la Junta de Andalucía, e impartido unos cursos de aprendizaje a sus empleados a los que asistió la actora .

6º.-Es de aplicación el Convenio de Establecimientos Sanitarios y Clínicas Privadas.

7º.-La actora no ha ostentado cargo de representante de los trabajadores o delegado sindical.

8º.-El 24/11/11 se celebró acto de conciliación previa ante el Centro de Mediación, Arbitraje y Conciliación de la Delegación Provincial de Empleo de la Junta de Andalucía, con el resultado de sin avenencia.

Tercero.-Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por parte demandada, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado de contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Al amparo del apartado b) del artículo 193 LRJS formula la demandada ahora recurrente su primer motivo de suplicación, para la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia comenzando por su ordinal primero, a fin de añadir al mismo el siguiente texto: El domicilio de la parte actora se encuentra sito en la CALLE000 NUM000 . NUM001 de la localidad de Churriana de la Vega (Granada).

Y previo a entrar en el examen de las revisiones fácticas interesadas, se hace necesario recordar que como tiene señalado al respecto con reiteración esta Sala, la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, frente a la ordinaria que puede suponer el recurso de apelación, se pone de manifiesto fundamentalmente por medio de la limitación de lo que constituye el objeto o contenido de la impugnación en alguna de las causas taxativamente señaladas por la Ley, que es lo que tradicional y técnicamente viene denominándose motivos o finalidades del recurso.

La existencia de motivos o finalidades específicas para poder impugnar resoluciones judiciales por vía del recurso de suplicación es otro de los importantes elementos que permiten caracterizarlo como un recurso de naturaleza extraordinaria. No es suficiente con la mera disconformidad de las partes litigantes con el pronunciamiento obtenido en la sentencia, sino que se requiere su justificación en alguna de las causas taxativamente señaladas en la Ley, lo que conduce a la limitación de las facultades del Tribunal Juzgador en orden al conocimiento mismo del recurso, los cuales se circunfieren a los motivos concretos que se corresponden con los previstos por la Ley.

La Ley de Procedimiento Laboral en el art. 191 y la actual LRJS en su art. 193 de idéntico tenor, recogen los tres motivos fundamentales del recurso; el segundo motivo legal es el siguiente: revisar los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. La doctrina jurisprudencial elaborada en torno a este motivo se puede resumir sistematizándola, por un lado, sobre las declaraciones atinentes al hecho probado objeto de revisión; por otro, sobre las declaraciones referentes a la forma en que dicha revisión debe llevarse a cabo. En relación con el hecho probado se exigen como requisitos: a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión; b) La provisión del sentido en que ha de ser revisado, es decir, si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia; y c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total.

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del Juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos; b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión; c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador 'a quo' y d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso.

Por tanto, a través de este recurso no puede pretenderse que el Tribunal Superior entre a efectuar una nueva valoración de la globalidad y conjunto de la prueba practicada, sino que la revisión de los hechos probados debe efectuarse mediante nuevo o nuevos documentos idóneos que patenticen fehacientemente el error de hecho cometido y que por tanto no sea necesario acudir a operaciones deductivas o razonamientos lógicos para descalificar los hechos probados sentados por el juzgador. Igualmente, siempre se ha señalado que el juicio valorativo sobre la globalidad y conjunto de la prueba practicada corresponde en exclusiva al Tribunal 'a quo', puesto que así le viene atribuido por Ley.

Sentado lo anterior la revisión interesada no puede ser aceptada, pues la actora de litis fue contratada para sustituir a una trabajadora que prestaba sus servicios en el centro de trabajo de Motril, por lo que como opone la recurrida en su impugnación, resulta irrelevante el domicilio de la misma, pues el fraude no viene determinado por el beneficio o perjuicio del trabajador sino por la conformidad a derecho de su contratación.

En su siguiente motivo con idéntico amparo procedimental, interesa la recurrente revisión del ordinal tercero de los probados, a fin de que el mismo sea sustituido por otro con el siguiente tenor:

'La actora durante los días 20, 21, 22,28 y 29 de Septiembre de 2011, estuvo en el Centro de C/Periodista Barrios Talavera, realizando un curso de formación por la mañana y prestando sus servicios en turno de tarde de 15:00 a 22:00 horas. En el mes de octubre disfruto de su periodo vacacional y asuntos propios desde el día 3 al 14, reincorporándose el día 17 de Octubre, en el centro sito en la C/Periodista, por voluntad de la trabajadora y no ser recomendable al encontrarse embarazada, entrar en su estado en la sala de exploración de Resonancia Magnética. El día 27 de Octubre de 2011, la trabajadora realizo trabajo de admisión, al objeto de evitar el contacto con los efectos de la Resonancia Magnética. El día 28 de Octubre, la Sra. Flor se pone en contacto telefónico con la empresa y comunica que se encuentra mal y que no iría a trabajar. La trabajadora no aporto ni ese día, ni en día sucesivos, documento acreditativo que justificara su ausencia. '

Invoca al respecto la documental obrante a los folios 221 y 222 de las actuaciones, pero sucede que dichos folios en realidad lo que contienen, es una declaración o 'certificación' del Director Gerente de la demandada, por lo que carece de tal naturaleza probatoria, por más que efectivamente como se aduce, fuese expedida a petición de la contraria mediante escrito presentado con antelación al acto del juicio, en el que además es de resaltar, no se interesaba se hiciera constar los extremos que se añaden en referida certificación, acerca de los motivos por los que se procedió a dichos cambios de centro y tareas, que en todo caso el Juzgador de instancia no ha tenido por acreditados y quedan fijados en definitiva, como simple declaración de parte ineficaz por tanto a los fines revisorios pretendidos.

Sobre la afirmación contenida en la revisión ahora examinada, procede acto seguido la recurrente, a efectuar una interpretación interesada de lo realmente acontecido al respecto sobre el hecho en definitiva, de que la prestación de servicios en el Centro de Granada ha sido esporádica y puntual y en todo caso por voluntad y en beneficio de la actora, con invocación de diversos preceptos jurídicos del ET ( art.23.1.b ), art. 26 LPRL y 15 CE . Argumentos por tanto más propios de justificar motivo de censura jurídica, como pone de relieve la recurrida y que en cualquier caso, carecerían del necesario sustento fáctico, habida cuenta que como se ha dicho, no ha accedido al relato de probados la afirmación de que tales cambios lo fueron a petición de la contraria y para salvaguarda de su integridad física por su embarazo, sentándose por el contrario en la resolución combatida la conclusión no desvirtuada, de que como se sintetiza en sede de censura jurídica con pleno valor fáctico, en el supuesto enjuiciado la actora desempeñó su trabajo tanto en el Centro de Motril como en los de Granada, desempeñando tareas tanto en admisión como en resonancia, de conformidad por otro lado con lo consignado en los contratos suscritos entre las partes en fechas 8.6.2010 y 31.5.2011, de que los mismos se conciertan para desempeñar los cometidos en cualquiera de los centros de la demandada (h.p.3º 2ºpárrafo).

La revisión interesado en el tercer motivo debe igualmente fracasar, al ir destinada a la supresión del hecho probado quinto por considerarlo la recurrente intrascendente, lo que no es motivo ni medio que la justifique a la vista de la doctrina inicialmente expuesta, más cuando según su última apreciación, parece ir destinado a dejar constancia en línea con lo opuesto por la impugnante, de una supuesta promesa de contratación ulterior de la actora para tal servicio de análisis que luego no se llevó a cabo.

SEGUNDO.-Ya por la vía del apartado c) del artículo 193 LRJS denuncia la recurrente, infracción de los artículos 54 y 55 ET en relación con el art. 15 CE 26 LPRL , art. 15.1.c) ET y 4.2 y 6 RDto. 2720/1998, art. 1113 C. Civil , así como de la jurisprudencia que refiere, en relación al 'ius variandi' y la falta de relación de causalidad entre el embarazo y cese laboral del contrato por vencimiento del plazo marcado para su duración. Considera en síntesis la recurrente, que la prestación de servicios de la actora en otro centro de trabajo distinto a aquél en que prestaba sus servicios la trabajadora sustituida, vino justificada y amparada por lo dispuesto en el art. 15 CE y la normativa de Prevención de Riesgos Laborales y en cualquier caso, en el 'Ius variandi' que le asiste en su condición de empleadora.

Pues bien, viene recordando reiterada jurisprudencia, que el legislador ha mostrado su decidida preferencia por el contrato indefinido como instrumento jurídico eficaz destinado a dar garantía de estabilidad al trabajador, y en este sentido el Estatuto de los Trabajadores, en su art. 15 , establece una presunción a su favor y la sanción consistente en una novación de los contratos temporales celebrados en fraude de ley, que se transforman en indefinidos ( Sª T.S. de 23-10-1984 , entre otras), admitiendo asimismo el propio art. 15 E.T ., en su número 1 y únicamente por excepción, la temporalidad tan sólo en aquellos casos específicos que en él se enumeran (S.S. del Tribunal Supremo de 10-11-1984 y 22-4-1985, entre otras muchas), debiendo subrayarse que la contratación temporal precisa el cumplimiento puntual de los requisitos que la normativa que la autoriza exige (Sª T.C.T. de 3-5-1985, entre otras muchas) y de no concurrir tales condiciones, la contratación temporal resulta proscrita por nuestro ordenamiento, tanto cuando se emplea de forma directa y manifiestamente contraria a la ley por no basarse en las causas legalmente previstas como cuando se ampara en una de dichas causas sin real y efectiva existencia que justifique la temporalidad del contrato, lo que conduce a equiparar dicha situación con la primera de las descritas, pues tampoco en este caso existiría causa de la contratación temporal y en tales casos, la consecuencia prevista por el art. 15.3 del citado Texto Legal es la presunción del carácter indefinido de la relación laboral.

Ampara en cualquier caso su conducta la recurrente, de proceder al cambio de centro de trabajo de la actora como se ha dicho, en un pretendido 'ius variandi' en tanto que no comportaba cambio de residencia, invocando al efecto STS 9.2.2010 , que efectivamente haciéndose eco de la jurisprudencia al respecto, vino a considerar que los supuestos de movilidad que no impliquen cambio de residencia [bien de forma permanente, en el traslado; bien de forma temporal, en el desplazamiento] están amparados por el ordinario poder de dirección del empresario reglado en los arts. 5.1.c ) y 20 ET , no estando sujetos a procedimiento o justificación algunos, a excepción del preceptivo informe del Comité de Empresa [ art. 64.1.4º b) ET , para el supuesto de traslado -total o parcial- de las instalaciones], que deben ser incardinados en la esfera del ius variandi del empresario, en tanto que facultad de especificación de la prestación laboral y de introducir en ella modificaciones accidentales, frente al especial que supone acordar las modificaciones sustanciales a que se refiere el art. 41 ET .

Planteamiento, que no puede ser compartido en el presente caso por esta Sala, pues al hecho de que no ha quedado constatado en el relato de probados, que el cambio de centro obedeciera a la petición en tal sentido de la actora, cambio que además se llevó a cabo incluso con antelación a su situación de embarazo, como se desprende de lo reflejado en su ordinales tercero y cuarto o que las tareas de admisión no pudiesen llevarse a cabo en el centro de Motril. Se añade, el que con ser cierto efectivamente como resalta la jurisprudencia referida, que el 'ius variandi' en tanto que facultad inserta en el poder de dirección que asiste al empleador, que no conlleven modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, no está sujeta en principio a procedimiento o justificación alguna, ello ha de entenderse en el desarrollo de una relación laboral prolongada en el tiempo, con la finalidad como resalta la doctrina, de ir adaptando la prestación servicial del trabajador a las necesidades cambiantes de la empresa, pero su mera invocación, sin tan siquiera especificar cuales han sido las pretendidas necesidades que han movido a la recurrente a efectuar tal cambio de centro de trabajo a distinta población, no puede dejar sin efecto sin más en supuestos de contratación temporal como el presente, la causa de la temporalidad en que se amparó tal contratación limitada en el tiempo, justificando en consecuencia el incumplimiento de los requisitos que la normativa que la autoriza exige, bien sea por cambio a obra o servicio distinto al especificado en el contrato o como es el caso, a puesto de trabajo distinto al que ocupaba la trabajadora sustituida.

En definitiva, constatado y ratificado como se dijo en sede de fundamentación jurídica, que la actora de litis desempeñó su trabajo tanto en el Centro de Motril como en los de Granada, realizando tareas tanto en 'admisión' como en 'resonancia', si bien el contrato fue celebrado para el Centro de Trabajo de Motril, en que prestaba sus servicios la trabajadora sustituida y no acreditado como se ha dicho, el resto de circunstancias invocadas en justificación de tales cambios de centro de trabajo, por más que las de 'puesto' sí pudieran serlo como consecuencia y a partir de su situación de embarazo, la consideración del Juzgador de instancia, de que con ello se incurrió en fraude de ley en su contratación, no puede estimarse incurra en las infracciones denunciadas ni tampoco de la jurisprudencia que al final se invoca ( SSTS 11.10.2011 y 28.4.2010 ) en relación con el art. 55.5 ET , en cuanto que referidas a una contratación temporal válida, lo que comporta el fracaso del motivo y por ende del recurso y consiguiente confirmación de la sentencia recurrida con imposición de minuta de honorarios de letrado impugnante en cuantía de 200 euros conforme art. 235 LRJS .

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por CENTRO DE DIAGNÓSTICO GRANADA, S.A. contra la Sentencia dictada el día 21 de Marzo de 2.012 por el Juzgado de lo Social núm. Siete de los de Granada , en autos sobre Despido seguidos a instancias de Dª. Flor frente a la empresa recurrente, siendo parte el Ministerio Fiscal, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida, condenándose a la empresa demandada recurrente a la pérdida de los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir, así como al abono de los honorarios de Letrado impugnante de su recurso, en cuantía de 200 €.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa- habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 600 €, en impreso individualizado en la cuenta corriente que más abajo se indica, así como que deberá consignar la cantidad objeto de condena, o de manera solidaria, si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' de esta Sala abierta con el núm. 1758.0000.80.2301.12 Grupo Banesto, en el Banco Español de Crédito S.A., Oficina Principal (Código 4052), c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Igualmente se advierte a las partes que para la interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina deberán presentar con la interposición del mismo debidamente cumplimentado y validado el modelo oficial que corresponda de los indicados en la Orden HAP/2662/12, de conformidad con lo establecido en la Ley 10/12.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.