Sentencia Social Nº 2855/2012, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4849/2008 de 11 de Mayo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

RECURSO DE SUPLICACIÓN Nº 4849/08 PM

Ilmo. Sr. D. ANTONIO OUTERIÑO FUENTE

PRESIDENTE DE LA SALA

ILMO/AS. SR/AS.

JOSE ELIAS LOPEZ PAZ

LUIS F. DE CASTRO MEJUTO

En A CORUÑA, a once de Mayo de dos mil doce.

Habiendo visto las presentes actuaciones la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia 001, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado el siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 0004849 /2008, formalizado por los Sr/as. Letrados D/Dª. FELIX MANUEL JIMENEZ MOSQUERA y ANA MARIA GONZALEZ SANCHEZ, en nombre y representación de Evelio y FUNDACION PUBLICA HOSPITAL DO SALNES, contra la sentencia de fecha treinta de junio de dos mil ocho, dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de PONTEVEDRA en sus autos número DEMANDA 641/2007, seguidos a instancia de Evelio frente a FUNDACION PUBLICA HOSPITAL DO SALNES, en reclamación por RECLAMACION CANTIDAD, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- El demandante D. Evelio , con DNI NUM000 , viene prestando servicios para la entidad demandada Fundación Pública Hospital Comarcal do Salnés desde el 5 de marzo de 2002 como facultativo especialista en anestesiología y reanimación, con salario de 43.294,12 € anuales, de los que 7.010,85 corresponden a complemento variable, para el año 2006 y de 44.160 € anuales, de los que 7.151,07 corresponden a complemento variable, para el 2007.SEGUNDO.- La parte demandante realizó, de mayo a diciembre de 2006, 658 horas en jornada ordinaria computada de 8:00 a 15:00 y 975 horas en jornada de guardia de presencia física. En el período de enero a abril de 2007 realizó 430 horas de jornada ordinaria y 443 de guardias de presencia física.TERCERO.- La parte demandante percibió por la realización de guardias las cantidades siguientes: 22.281,51 € en el período de abril a diciembre de 2006 y 7.646,18 en el período de enero a abril de 2007.CUARTO.- Se intentó sin avenencia la conciliación obligatoria ante el SMAC y se agotó la vía previa administrativa.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que, estimando parcialmente la demanda presentada por D. Evelio contra LA FUNDACIÓN PÚBLICA HOSPITAL COMARCAL DEL SALNÉS, debo condenar y condeno a dicha demandada a abonar a la demandante la cantidad de 3.693,96 € por horas extras realizadas de enero a abril de 2007, con desestimación de la reclamación referida al período de mayo a diciembre de 2006.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por ambas partes. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia, estima parcialmente la demanda interpuesta por D. Evelio contra la FUNDACIÓN PÚBLICA HOSPITAL COMARCAL DEL SALNÉS, condenando a dicha demandada a abonar al demandante la cantidad de 3.693,96 € por horas extras realizadas de enero a abril de 2007, con desestimación de la reclamación referida al período de mayo a diciembre de 2006. Decisión que es impugnada por ambas partes litigantes, la parte actora para que se revoque la sentencia y se incremente la cantidad objeto de condena hasta alcanzar la suma de 13.220,26 euros, y la Fundación demandada para que se declara la incompetencia de la jurisdicción social para el conocimiento de la cuestión planteada, o subsidiariamente, para que se desestime la demanda interpuesta por el actor y se le absuelva de los pedimentos de la misma.

SEGUNDO.- Por obvias razones de índole procesal, debe examinarse con carácter preferente la excepción procesal de competencia de jurisdicción. La Fundación recurrente articula un primer motivo de recurso amparado en el apartado a) del artículo 191 LPL , interesando la reposición de los autos al estado en el que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías de procedimiento que hayan producido indefensión, denuncia la parte recurrente infracción del artículo 9.4 de la Ley Orgánica 6/1.985 del Poder Judicial y del artículo 1 y concordante de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , en relación con los artículos 1 , 2 y 3 de la Ley de Procedimiento Laboral , en relación con la regulación contenida en la Ley 55/2003 de 16 de diciembre, por la que se aprueba el Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, citando también el Auto de la Sala de Conflictos del Tribunal Supremo de fecha 8 de junio de 2.005 , así como la STS de 12 de diciembre de 2.006 , alegando que el actor es Personal Estatutario del Servicio Galego de Saude (SERGAS) desde el 1 de julio de 2.007, y por lo tanto sometido al ámbito de aplicación de la Ley 55/2003 de 16 de diciembre del Estatuto Marco del Personal Estatutario, por lo que la competencia judicial, según dicha representación, viene atribuida al orden jurisdiccional contencioso administrativo.

El planteamiento del recurso y la alegación de la excepción de incompetencia de jurisdicción por razón de la materia, que la sentencia recurrida rechaza sobre la base de aceptar que la relación que existía entre el actor y la Fundación demandada al tiempo de la reclamación era de naturaleza laboral, impone a la Sala la necesidad de examinar tal cuestión por ser materia que afecta al orden público procesal, apreciable incluso de oficio. Por ello, ha de resolverse el recurso sin sujetarse a los concretos motivos de suplicación y a los específicos límites de la declaración de hechos probados de la sentencia impugnada (aun cuando se aceptan en lo substancial), con pleno conocimiento (limitado a dicho fin) de las pruebas practicadas, y decidiendo con total independencia del poder dispositivo de las partes ( SSTS/IV de 23-1-1990, Ar. 197 ; 1-3-1990, Ar. 1743 ; 6-4-1990, Ar. 3117 ; 9-4- 1990 Ar. 3430).

La reclamación salarial efectuada por el actor, comprende el periodo mayo/2006 al 30 de abril de 2.007, durante el cual el actor trabajó como contratado laboral para la Fundación Pública demandada, habiendo solicitado su integración en el Régimen Estatutario que se produjo con efectos de 1º de julio de 22.007, de modo que en la fecha de presentación de la reclamación previa el 25 de mayo de 2.007 y en la presentación de la papeleta de conciliación el 28 de junio de 2.007, el actor ostentaba la condición de personal laboral, es decir, que la solicitud inicial del actor es anterior a la fecha de integración como personal estatutario, debiendo acudir por imperativo legal, a la Jurisdicción Social para reclamar las diferencias salariales que se ventilan en el presente proceso, dado que el artículo 2 de la Ley de Procedimiento Laboral , establece que los órganos jurisdiccionales del orden social conocerán de las cuestiones litigiosas que se promuevan entre empresarios y trabajadores como consecuencia del contrato de trabajo. La presente demanda tiene su causa en el contrato de trabajo suscrito en su día entre el actor y la Fundación Pública, en su condición de empresa, por tanto, la regulación de tal relación, es típicamente laboral y sujeta a las normas de la jurisdicción social. El proceso de integración en el Régimen Estatutario aparece regulado en el 'Decreto 91/2007, do 26 de abril, de integración no réxime estatutario do persoal laboral do sector sanitario público xestionado por entidades adscritas á Consellería de Sanidade', y asimismo en la 'Orden de 14 de agosto de 2007 por la que se regula el procedimiento de integración del personal de la Fundación Pública Hospital Comarcal del Salnés (Diario Oficial de Galicia 24 de agosto de 2007)', disponiendo el art. 7 de esta Orden que 'Las resoluciones por las que se resuelvan las solicitudes de integración en el Régimen Estatutario tendrá efectos de 1 de julio de 2007'.

En consecuencia con tales datos, y visto el informe del Ministerio Fiscal, debe rechazarse la excepción alegada por la Fundación recurrente, y declarar que la competencia para conocer de la reclamación salarial efectuada por el actor, corresponde al Orden Jurisdiccional Social.

TERCERO.- El actor interesa en su recurso que se revoque la sentencia y que se estime su demanda, articulando al efecto y por el cauce de los apartados b ) y c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , dos motivos de recurso, destinando el primero a la revisión de los hechos declarados probados, y el segundo a la denuncia de infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

La revisión interesada tiene por objeto la modificación de los hechos probados segundo y tercero de la sentencia recurrida para que se sustituyan por otros con la redacción siguiente: 'SEGUNDO.- La parte demandante realizó, de mayo a diciembre de 2006, 658 h. en jornada ordinaria computada de 8 a 15 h. y, 975 h. en jornada de guardia de presencia física (de éstas, 312 h. corresponden a guardias en día festivo y 663 h. a guardias en día laborable). En el período de enero a abril de 2007, realizó 430 h. de jornada ordinaria y 443 h. de guardias de presencia física (de éstas, 120 h. corresponden a guardias en día festivo y 323 h. a guardias en día laborable)'.

'TERCERO.- La parte demandante percibió por la realización de guardias las cantidades siguientes: importe horas guardias de presencia física 16.497 € (en el período de abril a diciembre de 2006), y 7.646,18 € (en el período de enero a abril de 2007)'.

No podemos acoger ninguna de las dos revisiones interesadas, por cuanto si bien de los documentos que cita la parte recurrente, folios 39 y 40 de los autos (calendario de guardias y cantidades abonadas), se desprenden efectivamente los datos propuestos en las redacciones alternativas, sin embargo, esos datos, o mejor dicho, los conceptos de devengo de los mismos, aparecen desvirtuados por otros documentos de mayor fiabilidad, como son los recibos oficiales de salarios aportados por la parte demandada, por lo que aquellos documentos aparecen contradichos por otros, razón por la cual no se acoge el motivo de revisión.

CUARTO.- En sede jurídica sustantiva, el actor denuncia la infracción por interpretación errónea del articulo 29.1.1 y 1.3, sobre estructura salarial del Convenio Colectivo para el personal laboral del sector sanitario de Galicia gestionado por Fundaciones Públicas Sanitarias o empresas públicas, publicado por Resolución de 8 de abril de 2005, de la Dirección General de Relaciones Laborales (DOG n° 89, de 10 de mayo de 2005), en relación con el art. 26.1 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el art. 21 del precitado Convenio Colectivo , relativo a las horas extraordinarias, en sus apartados 1.1 y 1.2., señalando que al no establecer ni el Convenio, ni el Estatuto de los Trabajadores excepción alguna para la configuración del valor hora/ordinaria, es por lo que hay que atender a la totalidad de las retribuciones, sin descontar el complemento variable percibido por el actor, añadiendo que el actor debió percibir por horas extra en el periodo 1/5/2006 a 30/4/2007 la cantidad de 37.363,44 €, y como por el concepto de guardias de presencia física percibió en ese período la cantidad de 24.143,18 E, reclama un total de 13.220,26 euros.

Por su parte, el recurso de la Fundación Pública demanda, tras el motivo ya examinado de incompetencia de jurisdicción, articula dos motivos de recurso amparados en el apartado c) del art. 191 LPL , en el primero de ellos denuncia la infracción de la Directiva 2003/1988/CE de 4 de noviembre, de los artículos 34 y 35 del Estatuto de los Trabajadores y de los artículos 20 , 21 y 22.2 del Convenio Colectivo aplicable, también se denuncia la interpretación que el Tribunal Supremo hizo de las previsiones normativas anteriores, con cita de las SSTS de 8 de octubre de 2.003 , 21 de febrero y 10 de julio de 2.006 y 1 de febrero de 2007 . En el segundo de los motivos, se denuncia la infracción del art. 21 del referido Convenio Colectivo , sobre el concepto de horas extraordinarias, señalando que debe tomarse como periodo de referencia o semestre natural, para comprobar si existió exceso de jornada, y tras las horas realizadas se concluye que la Fundación do Salnés, no adeuda cantidad alguna al actor.

En este apartado jurídico, se pueden examinar conjuntamente los motivos del recurso de la Fundación demandada y el del actor, dada la conexión existente entre ellos.

La cuestión suscitada en dichos recursos, ha sido abordada por la Sala en anteriores ocasiones, incluso referidas a Facultativos del mismo Hospital, entre otras Sentencia de 28 de octubre de 2010 (rec. 457/2007 ), si bien en relación con periodos temporales donde se aplicaba el I Convenio Colectivo para el personal laboral del Sector Sanitario de Galicia gestionado por Fundaciones Públicas Sanitarias o Empresas Públicas, DOGa de 16.5.2002, mientras que, en el presente litigio, es de aplicación el II Convenio Colectivo para el personal laboral del Sector Sanitario de Galicia gestionado por Fundaciones Públicas Sanitarias o Empresas Públicas, DOGa de 10.5.2005, Parece procedente, en consecuencia, recordar cuál era la solución entonces ofrecida y si la misma ha sufrido cambio, tal como ya se resolvió por esta misma Sala, entre otras, en Sentencia de fecha 28-12-2011 (Rec. 3176/2008 ) y sentencia de 27 de febrero de 2012 (Rec. 5926/2012 ):

QUINTO.- El I Convenio Colectivo -en lo que ahora interesa- fue impugnado alegando la ilegalidad de su artículo 24.1.1 , y se resolvió en la Sentencia de 8 de octubre de 2003, Recurso 48/2003, de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , estimatoria parcial porque, al conceptuar aquel artículo como 'horas extraordinarias (las) que superen en cómputo anual la jornada máxima efectiva establecida', añadía -y aquí es donde se encontraba la tacha de ilegalidad- 'con exclusión de las correspondientes a guardias', argumentando, para alcanzar esa conclusión, la existencia de dos limitaciones:

Una, referida a la jornada anual máxima legal establecida en el artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores , que puede ser superado en hasta 80 horas extraordinarias anuales, o con el límite más flexible establecido para la prevención o reparación de siniestros - artículo 35 del ET -. Con relación a este límite, se concluye que 'el artículo 24 del Convenio es ilegal en la medida en que permita que las horas trabajadas por encima de la jornada máxima legal no se consideren extraordinarias cuando el trabajo se realiza como consecuencia de guardias', admitiendo que 'la exclusión de las guardias del cómputo de la jornada puede realizarse cuando se trata de tiempo de guardias de localización o mixtas en la fracción que no tiene consideración de trabajo efectivo, ni de presencia en el centro de trabajo', aunque 'no puede realizarse respecto al trabajo efectivo o al tiempo de presencia en el centro de trabajo'.

Segunda, referida a la jornada anual máxima convencional establecida en el artículo 19 del I Convenio Colectivo para el personal laboral del Sector Sanitario de Galicia gestionado por Fundaciones Públicas Sanitarias o Empresas Públicas, DOGa de 16.5.2002, que es de 1.655 horas en 2002 y de 1.624 horas en 2003, un límite que -a diferencia del legal anterior- se consideradisponible, de modo que 'lo que, en definitiva, viene a decir el convenio es que en el caso del personal que realiza guardias la jornada ordinaria no está integrada sólo por el tiempo fijado en el artículo 19, sino también por aquél que resulte de la aplicación de las guardias, conforme al artículo 25 con el límite de la jornada máxima legal a que ya se ha hecho referencia'. También se añade, sobre la retribución de las horas de guardia, que, aparte de no haber razonado la afirmación de que su retribución es inferior a la de la hora ordinaria, 'si se trata de horas ordinarias el convenio es libre para fijarla en la cuantía que estime procedente sin más límite que el salario mínimo interprofesional'.

2.- De este modo, la Sentencia de 8 de octubre de 2003, Recurso 48/2003, de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , supuso una alteración en las categorías conceptuales utilizadas en el I Convenio Colectivo, donde se distinguía entre (a) las horas ordinarias, que alcanzaban las 1.655 horas en 2002 y las 1.624 en 2003 -artículo 19 -, y que se retribuían con el salario base de convenio -artículo 28.1.2-, (b) las horas de guardias, que, en el supuesto de guardias de presencia física, eran 500 anuales - artículo 25-, y se retribuían con un complemento de guardias -artículo 28.1.3-, y (c) las horas extraordinarias, que eran las que, sin computar las horas de guardia, superaban la jornada anual ordinaria, y que, como criterio prioritario, se compensarían con tiempo libre retribuido de duración equivalente al 150% a disfrutar en tres meses siguientes, o, no siendo ello posible, se retribuían con el 150% del valor de la hora ordinaria si realizadas en días laborales, o con el 175% si realizadas en domingo o festivo.

Tras la Sentencia de 8 de octubre de 2003, Recurso 48/2003, de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , debemos considerar que las horas de guardias son, desde la perspectiva del artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores , u horas ordinarias u horas extraordinarias, y, a los efectos de esa distinción y considerando la sumisión de la relación al régimen laboral común -como expresamente afirma la sentencia casacional-, debemos atenernos -según se deriva del convenio colectivo aplicable- a la jornada anual máxima legal -siendo irrelevante el cómputo semanal- establecida en el propio convenio colectivo, y ello porque, al margen de cuáles sean los máximos de jornada establecidos en la normativa comunitaria, se trata de una regulación mínima y, en suma, mejorable, como se reconoce, como frontispicio de su regulación, en el apartado 1 del artículo 1 tanto de la Directiva 1993/104/CE, de 23 de noviembre de 1993 , como de la actualmente vigente Directiva 2003/88/CE, de 4 de noviembre de 2003.

3.- Obsérvese, además, que la Sentencia de 8 de octubre de 2003, Recurso 1/48/2003, de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , no permite deducir que las horas de guardias de presencia física que superen la jornada anual máxima legal, y que, en consecuencia, son horas extraordinarias de conformidad con lo establecido en el artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores , deban ser compensadas con la retribución pactada para las horas que, en el artículo 24 del I Convenio Colectivo para el personal laboral del sector sanitario de Galicia gestionado por Fundaciones Públicas Sanitarias o Empresas Públicas, DOGa de 16.5.2002, se conceptuaban como extraordinarias. Y es que las partes negociadoras del convenio colectivo establecieron, en el artículo 24 del I Convenio Colectivo , una retribución para las horas que ellos mismos conceptuaban de extraordinarias, excluyendo expresamente a las horas de guardias. Por lo tanto, la previsión retributiva establecida en el convenio colectivo aplicable para las horas extraordinarias que no sean de guardias, no es extensible a las horas extraordinarias que sean de guardias. Sería esa solución contraria a la propia voluntad de las partes negociadoras que, de una manera expresa, no quisieron asimilar la retribución de las horas que conceptuaban de extraordinarias -y que excluían las horas que sí que eran de guardias- a las horas que eran de guardias.

No quiere decir lo expuesto que las horas extraordinarias que sean de guardias no estén retribuidas, ni que se puedan retribuir de cualquier manera, ya que, a falta de una previsión convencional expresa más beneficiosa para los/as trabajadores/as, se tendrían que remunerar como las horas ordinarias, de acuerdo con lo establecido en el artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores . Y, además, en el convenio colectivo aplicable sí se establece una retribución específica para las horas de guardias en forma de complemento salarial, y que retribuye tanto las horas de guardias que, con arreglo a los parámetros derivados de la Sentencia de 8 de octubre de 2003, Recurso 1/48/2003, de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , sean ordinarias como sean extraordinarias.

SEXTO.- Tal solución era la aplicable -y así lo sostuvimos en numerosas sentencias de esta Sala de lo Social- en relación con el I Convenio Colectivo para el personal laboral del Sector Sanitario de Galicia gestionado por Fundaciones Públicas Sanitarias o Empresas Públicas, DOGa de 16.5.2002. Procede ahora determinar si la solución debe cambiar con el II Convenio Colectivo. Y, a juicio de la Sala, la respuesta es negativa. Al respecto, se debe traer a colación, de un lado, que el nuevo artículo 21.1.1 -como el anterior 24.1.1- sigue definiendo las horas extraordinarias como '(las) que superen en cómputo anual la jornada máxima efectiva establecida', eso sí eliminando el inciso -en aplicación de la Sentencia de 8 de octubre de 2003, Recurso 1/48/2003, de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo - 'con exclusión de las correspondientes a guardias', de donde las horas de guardias serán horas extraordinarias cuando se supere la jornada máxima anual de 1.624 horas establecida -para el 2005 y para el 2006,- en el artículo 20.1.1 del II Convenio Colectivo para el personal laboral del Sector Sanitario de Galicia gestionado por Fundaciones Públicas Sanitarias o Empresas Públicas, DOGa de 10.5.2005.

Y se debe traer a colación, de otro lado, que la retribución de las horas extraordinarias establecida en el artículo 21.1.2, es decir compensación por descansos o, de no ser posible, económicamente a razón de un 150% o -si realizadas en domingos o festivos- de un 175% del valor de la hora ordinaria, salvo, según se especifica en el artículo 21.1.3, cuando se trate de horas extraordinarias 'que no tengan previsto un régimen de compensación específico', como son las de guardias, que se retribuyen a través de un complemento específico regulado en el artículo 29.1.3 y cuantificado en el Anexo IV, según si la guardia es de presencia física, localizada o mixta, no siendo ocioso recordar que, en este extremo, los negociadores son libres siempre que no retribuyan las horas de guardia por debajo del salario mínimo interprofesional cuando se trate de horas de guardia dentro de la jornada máxima anual -según expresamente se afirma en la Sentencia de 8 de octubre de 2003, Recurso 1/48/2003, de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo -, o por debajo del valor de la hora ordinaria cuando se trate de horas de guardia más allá de la jornada máxima anual -según afirma el artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores -.

Por lo tanto, ningún cambio ha habido en el II Convenio Colectivo para el personal laboral del Sector Sanitario de Galicia gestionado por Fundaciones Públicas Sanitarias o Empresas Públicas, DOGa de 10.5.2005, respecto al I, que justifique un cambio del criterio de la Sala, ya que, ni podemos considerar horas extraordinarias las de guardia que no superen la jornada máxima anual, ni podemos compensar las horas de guardia que superen esa jornada máxima anual como horas extraordinarias sin régimen especial de compensación, cuando lo tienen a través de un complemento salarial específico. Únicamente en el supuesto -que no se ha alegado y, a simple vista, parece evidente no concurre en el caso- de que ese complemento fuese inferior a la cuantificación económica de las horas de guardia considerando los mínimos de derecho necesario -a saber, el salario mínimo interprofesional para las ordinarias y el valor de la hora ordinaria para las extraordinarias-, se llegaría a la conclusión de existir unas diferencias salariales.

SEPTIMO. Así las cosas, y a la vista de la redacción definitiva de los hechos declarados probados -y, en particular, del Hecho Probado segundo-, y de los que se afirma en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, la conclusión es que, en el caso de autos, ni todas las horas de guardias se pueden considerar como extraordinarias, sólo las que excedan de la jornada ordinaria máxima anual, por lo tanto nunca se podrían catalogar como horas extraordinarias las atribuidas a guardias, cuando el trabajador no ha alcanzado el límite legal máximo de su jornada ordinaria anual de 1624 horas; ni las restantes horas de guardia que se cataloguen como extraordinarias se podrían entender no retribuidas; el error de la sentencia recurrida parte del hecho que las horas de guardia que excedan de la jornada ordinaria -que conforme a la doctrina jurisprudencial son horas extraordinarias-, tengan que abonarse como tales horas extraordinarias, cuando las partes negociadoras del convenio han establecido un sistema concreto de retribución, a través de un complemento salarial específico regulado en el art.29.1.3 del Convenio de aplicación, lo que supone un régimen especial de compensación que no fue tenido en cuenta por la sentencia recurrida, que aplicó a las horas de guardia, la misma retribución prevista en el convenio colectivo para las horas extras, cuando las partes -insistimos- han negociado un sistema de retribución diferente, considerándose abonadas con las cantidades satisfechas por la Fundación Pública, pues las cuantías abonadas superan las cantidades mínimas de derecho necesario, incluso las correspondientes al año 2006 las cantidades percibidas son superiores a las reclamadas tal como se desprende de lo afirmado en el Tercero de los Fundamentos de Derecho, de donde, en lógica consecuencia, el recurso de suplicación de la Fundación demandada debe ser totalmente estimado y desestimado el de la parte actora, y con revocación íntegra de la sentencia de instancia, procede desestimar totalmente la demanda rectora, con la absolución de la empleadora demandada. Por todo ello:

Fallo

Estimando el recurso de suplicación formulado por la representación letrada de la Fundación Pública Hospital Comarcal do Salnés, y desestimando el de igual clase del trabajador Don Evelio , ambos recursos interpuestos contra la Sentencia de 30 de junio de de 2008 del Juzgado de lo Social número 1 de Pontevedra, dictada en juicio seguido a instancia del actor-recurrente Sr. Evelio , contra la Entidad demandada-recurrente, sobre reclamación de cantidad/horas extras, revocamos la sentencia recurrida, y, con desestimación de la demanda rectora de las presentes actuaciones, absolvemos a la demandada de las pretensiones frente a ella ejercitadas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.