Sentencia Social Nº 2855/2013, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6030/2012 de 14 de Mayo de 2013

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

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PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2011 0005962

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0006030 /2012 CRS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0001041 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de A CORUÑA

Recurrente/s: Bernardo

Abogado/a:FELIX ANGEL SUAREZ DE LA FUENTE

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s: GENERADORES EUROPEOS SAL -GENESAL-

Abogado/a: IGNACIO PINTOS CLAPES, FAX 981- 124 636

Recurrido/s: Diego , Evelio , Guillermo , Jenaro .

Abogado/a: IGNACIO PINTOS CLAPES, FAX 981- 124 636.

Recurrido; MINISTERIO FISCAL.

ILMOS/AS SRES/AS D/Dª

D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

D JORGE HAY ALBA.

En A CORUÑA, a catorce de Mayo de dos mil trece.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0006030 /2012, formalizado por el letrado Félix Suárez de la Fuente, en nombre y representación de Bernardo , contra la sentencia número 668 /2012 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de A CORUÑA en el procedimiento DEMANDA 0001041 /2011, seguidos a instancia de Bernardo frente a GENERADORES EUROPEOS SAL ( GENESAL ), MINISTERIO FISCAL, Diego , Evelio , Guillermo , Jenaro , siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Bernardo presentó demanda contra GENERADORES EUROPEOS SAL ( GENESAL ), MINISTERIO FISCAL, Diego , Evelio , Guillermo , Jenaro , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 668 /2012, de fecha seis de Agosto de dos mil doce , por la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

Primero.- D. Bernardo es socio y trabajador de la entidad mercantil demandada desde el 23 de mayo de 2005 con categoría profesional de jefe de taller y un salario mensual, incluido el prorrateo de pagas extras, de 1851,30 euros. Segundo.- Con fecha 11 de abril de 2008 el actor recibió un burofax de la empresa en el que se le comunica la decisión de la misma de proceder a su despido disciplinario (hecho 10 de la demanda) que fue declarado posteriormente nulo. Como consecuencia de la adquisición de firmeza de dicha sentencia, la empresa dio cumplimiento a la misma comunicándole al actor su reincorporación el día 5 de octubre de 2009. Habiéndose reincorporado, al día siguiente recibió un nuevo burofax en el que nuevamente se le notifica un nuevo despido, señalando el empleador como causa el incumpliendo de una orden de la dirección de la empresa. Esto dio lugar a un nuevo proceso disciplinario que volvió a declararse nulo condenando a General a readmitir al trabajador en su puesto de trabajo. El demandado recurrió ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia esta última resolución y durante la tramitación de este recurso el actor cumplió sesenta y cinco años, el NUM000 , motivo por el cual la empresa demandada procedió a cursar baja en la Tesorería General de la Seguridad Social por su efectivo pase a la situación de jubilación contributiva, al haber alcanzado la edad de sesenta y cinco años, poniendo a su disposición la correspondiente liquidación de haberes y los salarios de tramitación devengados desde el día 13 de diciembre de 2010 hasta su efectivo pase a la situación de jubilación, haciendo el empleador ofrecimiento mediante cheque bancario nominativo de de dieciséis mil seiscientos veintisiete euros y cuarenta y tres céntimos (16.627,43C). por todos los conceptos que la empresa depositó en el despacho del Notario de Cambre, ya que la empresa, en aras a garantizar el efectivo conocimiento por el beneficiario de su pase a tal situación, le notificó lo anteriormente reseñado por conducto notarial (documento n° 25 del ramo de la prueba documental de la parte actora). Tercero.- El trabajador no ostenta ni ha ostentado en e, último año la condición de delegada de personal ni miembro de comité de empresa, ni representante sindical. Cuarto.- Se celebró ante el SMAC el preceptivo acto de conciliación previo a la vía jurisdiccional, el cual finalizó Con el resultado de intentado sin efecto.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda formulada en materia de DESPIDO por D Bernardo frente a Generadores Europeos, S.A.L. por inexistencia del miso y, en consecuencia, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandad del as pretensiones frente a ella ejercitadas.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte actora, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda formulada en materia de despido por D Bernardo frente a generadores europeos SAL por inexistencia del mismo y absolvió a la demandada de las pretensiones frente a ella ejercitadas.

Se alza en suplicación la representación procesal de la parte actora interponiendo recurso en base a un único motivo, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS en el que denuncia infracciones jurídicas.

SEGUNDO.-La parte actora recurrente en el único motivo del recurso correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción de lo señalado en la disposición adicional 10ª del ET en su redacción dada por la ley 14/2005, en relación con los artículos 4 y 55.5 del referido estatuto y de lo señalado en el artículo 65 del convenio colectivo de industrias siderometalúrgicas provincial de la Coruña y con infracción de la jurisprudencia alegando en esencia que la medida de jubilación forzosa que se establece en el convenio carece de una justificación legitima y en su consecuencia la alegación del cumplimiento de la edad de 65 años como amparadora de ceses impugnado, habrá de entenderse ineficaz, por lo que la decisión empresarial carece de justa causa, constituyendo un despido, pues a la vista de la propia literalidad de la disposición adicional resulta evidente que los objetivos compatibles con la política de empleo a los que se debe enlazar la jubilación forzosa tienen que expresarse en el propio convenio colectivo que la instrumenta y que el artículo 7 del convenio mencionado haga referencia a que los firmantes del mismo consideren como objetivo prioritario el mantenimiento y la creación de empleo, no es más que términos imprecisos y huérfanos de la más elemental concreción y desde luego en ningún caso referidos al supuesto de jubilación obligatoria previsto en el art 65 de dicha norma convencional; y en consonancia con todo ello, la jubilación forzosa del actor acordada por la empresa lo fue en fraude de ley, pues ni resultaba amparada por una norma convencional que cumpliera las exigencias de la citada normativa, ni siquiera resultaba creíble la alegación de que se habría contratado a otro trabajador para ocupar el puesto del actor cuando la referida contratación figura identificada el día 12 de enero de 2011 cuando la jubilación forzosa del actor lo fue a finales de septiembre de 2011, lo que evidencia no solo su falta de conexión sino también que aun no existiendo en realidad, sustitución del trabajador jubilado, no se mejora ni aumenta el empleo, sino que simplemente se le sustituye con una reducción del coste final para el empleador ; estimando en definitiva que este nuevo despido del recurrente, sin causa alguna que lo ampare es una nueva fórmula de acoso laboral y moral y un burdo fraude intimidatorio, como en ocasiones previas, instigado como paso previo conducente a la finalidad usurpatoria de la condición de socio del actor en la entidad mercantil, mediante la forzosa transmisión de sus acciones, de las que reuntarían adquirentes con preferencia, precisamente otros socios trabajadores de la mercantil, quienes se han demostrado como los auténticos gestantes de las conductas desarrolladas con los continuos despidos del actor ; sin que resulte de aplicación la norma convencional en la que buscan su apoyo, pues detrás de su aplicación no existe realidad laboral alguna, ni finalidad amparada por el estatuto de los trabajadores; Por todo lo cual solicita que se estime el recurso, se revoque la sentencia de instancia y se estime la demanda y se declare la nulidad del despido y subsidiariamente la improcedencia, con los efectos legales, condenando a la demandada a que opte ente readmitir al actor o le indemnice en la cuantía legal para los despido improcedentes, abonando los salarios dejados de percibir y asimismo se condene a los demandados a que indemnicen al actor por el menoscabo y perjuicios personales y profesionales en la cantidad de 150.000 euros .

Recurso que ha sido impugnado de contrario.

Respecto de la petición de nulidad, el motivo, no prospera. En primer lugar, y pese a lo oscuro y críptico de este motivo de recurso, en supuestos como el que nos ocupa, la doctrina de este Tribunal viene sosteniendo desde hace años que corresponde al actor la carga de aportar indicios de que se ha producido la violación de un derecho fundamental, correspondiendo posteriormente al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. En esta ocasión, sin embargo, el relato de hechos probados no constituye un adecuado panorama indiciario sobre el que sustentar la existencia de vulneración de los derechos de tutela judicial efectiva (en su vertiente de garantía de indemnidad). Y ello, porque de los hechos descritos en la resolución de instancia no puede deducirse una actitud de represalia por parte de la empresa.

En este sentido hay que indicar que la mera alegación sobre una presunta vulneración de un derecho fundamental no es elemento suficiente para invertir la carga de la prueba, sino que es necesario que se aporten indicios suficientes que hagan presumir que el empleador actuó motivado por represalia o discriminación. En palabras de la doctrina constitucional, no basta con que la parte demandante alegue la existencia de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, debe acreditar además la concurrencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de tal afirmación (por todas, sentencia del Tribunal Constitucional 41/2002 ). A partir de la aportación de ese principio de prueba corresponde a la demandada acreditar la existencia de una medida legítima, proporcionada y objetivamente razonable.

Así, en los casos en los que se alegue que un acto es lesivo de los derechos fundamentales del trabajador, recae sobre el empresario la carga de probar la existencia de causas suficientes reales y serias para calificar de razonable la decisión extintiva, y que dichas causas han de explicar por sí mismas su actuación, permitiendo eliminar cualquier sospecha o presunción de la existencia de un vicio en él deducible claramente de las circunstancias concurrentes. No se trata de situar al demandado ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales, sino de que le corresponde probar que su actuación tiene causas reales, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, y que tales causas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios antes señalados.

Al demandante, pues, se le requiere la necesidad de aportar una prueba verosímil o principio de prueba revelador de la existencia de un fondo o panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una vulneración de un derecho fundamental. En definitiva, solo cuando se aporten estos indicios, que generen una razonable sospecha o presunción a su favor, se producirá la inversión de la carga de la prueba y deberá el empleador acreditar la concurrencia de causas razonables y objetivas justificativas de que su actuación es ajena a cualquier propósito discriminatorio. En las presentes actuaciones, sin embargo, no se han aportado esos necesarios indicios de la existencia de un panorama discriminatorio o vulnerador de un derecho fundamental, tal y como se ha dejado escrito. Y así la sala estima, como aprecio correctamente la juzgadora de instancia, de la prueba practicada no se desprende que la extinción de la relación laboral por causa de jubilación vulnere ningún derecho fundamental ni el principio de indemnidad y no se puede entender como represalia de la empresa demandada la comunicación de jubilación al trabajador, y así recoge la juzgadora de instancia que según resulta de la testifical propuesta por la parte actora, lo único reseñable es que mientras que el actor estuvo trabajando en la empresa, nadie le pidió las acciones ; lo que no encaja con el supuesto acoso al que dice haber estado sometido el actor .

Respecto de la petición subsidiaria de improcedencia, cabe decir la sentencia de instancia desestima la demanda por entender que no ha habido despido del demandante sino una jubilación forzosa del mismo por aplicación del artículo 65 del convenio colectivo.

Frente a ella el propio demandante interpone recurso de suplicación y Como segundo motivo del recurso y al amparo del Art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral se denuncia la infracción de la DA 10ª del Estatuto de los Trabajadores en el redacción dada por la ley 14/2005, y los artículos.4 y 5 5.5del Estatuto de los Trabajadores y articulo 65 del convenio colectivo de industrias siderometalúrgicas provincial de la Coruña, y reclama el despido improcedente que justifica con la denuncia del Art. 55.4.

Para la resolución del supuesto enjuiciado se ha partir de los siguientes extremos que la sentencia de instancia declara probado: El actor, es socio y trabajador de la entidad mercantil demandada desde el 23 de mayo de 2005 con la categoría profesional de jefe de taller y un salario mensual con prorrateo de extras de 1851,30 euros ; Con fecha de 11 de abril de 2008 el actor recibió un burofax de la empresa en el que se le comunica la decisión de la misma de proceder a su despido disciplinario, que fue declarado posteriormente nulo, como consecuencia de la declaración de firmeza de la sentencia la empresa dio cumplimiento a la misma comunicándole al actor su reincorporación el día 5 de octubre de 2009; habiéndose reincorporado, al día siguiente recibió un nuevo burofax en el que nuevamente se le comunica un nuevo despido, señalando el empleador como causa el incumplimiento de una orden de la dirección de la empresa; esto dio lugar a un nuevo proceso de despido que volvió a declararse nulo condenando a la empresa a readmitir al trabajador en su puesto de trabajo. El demandado recurrió la sentencia y durante la tramitación de este último recurso el actor cumplió 65 años, el NUM000 , motivo por el cual la empresa demandada procedió a cursar la baja en la TGSS por su efectivo pase a la situación de jubilación contributiva, al haber alcanzado la edad de 65 años, poniendo a su disposición la liquidación de haberes y los salarios de tramitación devengados desde el día 13 de diciembre de 2010 hasta su efectivo pase a la situación de jubilación.

Y su solución la recoge la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 22-12-08 que hace un esbozo histórico de la extinción forzosa del contrato de trabajo por razón de cumplir la edad de acceso a la jubilación señalando que, tras el compromiso alcanzado por el Gobierno y las Organizaciones Empresariales y Sindicales para recuperar la jubilación forzosa convencional [Declaración para el Diálogo Social, de 8/Julio/04], la Ley 14/2005 resucita la DA 10 ª, condicionando la extinción automática del contrato por edad, no sólo a que el trabajador cumpla los requisitos legalmente exigidos para causar derecho a la pensión de jubilación contributiva [pudiendo el Convenio fijar el porcentaje mínimo de pensión requerible], sino también que el Convenio explicite los objetivos de política de empleo que justifiquen la utilización de la jubilación obligatoria [textualmente: «Esta medida deberá vincularse a objetivos coherentes con la política de empleo expresados en el convenio colectivo»] y que la propia norma enumera de manera ejemplificativa [«mejora de la estabilidad en el empleo, la transformación de contratos temporales en indefinidos, el sostenimiento del empleo, las nuevas contrataciones o cualesquiera otros que se dirijan a favorecer la calidad del empleo»].

Pese a ello, sigue diciendo la sentencia, consideramos que la argumentación ofrecería una inconveniente laguna si no afrontase otra decisiva cuestión, cual es la que atañe al significado que haya de darse a la expresión legal «deberá vincularse a objetivos coherentes con la política de empleo expresados en el convenio colectivo», y a los que -como tales objetivos- acto continuo menciona específicamente la propia DA 10ª ET [redacción dada por la Ley 14/2005 ]. Lo que supone dar respuesta a tres sucesivos adverbios -«qué»; «cómo»; y «dónde»- relativos a los indicados objetivos, para de esta forma poder dar cabal contestación al segundo punto nuclear en la resolución del litigio [siquiera no hubiese sido formalmente planteado], cual es el de si el Convenio Colectivo que examinamos cumple -de alguna manera- las previsiones legales que son contrapartida a la obligada extinción del contrato por razón de edad.

Sobre la primera cuestión [en «qué» consisten], la respuesta impone la aclaración -casi superflua- de que la enumeración de motivos que el precepto hace [«mejora de la estabilidad en el empleo, la transformación de contratos temporales en indefinidos, el sostenimiento del empleo, las nuevas contrataciones o cualesquiera otros que se dirijan a favorecer la calidad del empleo»] no es cerrada sino simplemente ejemplificativa, como demuestran los sintagmas «tales como» y «cualesquiera otros» que la misma norma emplea. Y en segundo lugar, también es obligado resaltar que su caracterización viene dada por la Exposición de Motivos de la propia Ley 14/2005, al indicar que «Se trata, en todos los casos, de objetivos compatibles con el mandato a los poderes públicos de realizar una política orientada al pleno empleo contenido en el artículo 40 de la Constitución y con la política de empleo desarrollada en España en el marco de la estrategia coordinada para el empleo regulada por el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea»; o lo que es igual, el marco de referencia para los objetivos a «vincular» con el cese forzoso por edad en el Convenio Colectivo bien pudiera ser el que representa la relación de metas que para la «política de empleo» señala el art. 2 de la Ley de Empleo [Ley 56/003 , de 16 /Diciembre ].

En todo caso debe ponerse de manifiesto -habida cuenta de la evolución legal y jurisprudencial producida- que la expresión utilizada por el legislador no ha de entenderse limitada a la ocupación de la vacante dejada por el cesado, sino que ha de serlo en el sentido más amplio de mantenimiento o mejora del empleo, que realmente se concreta -pese a la redundancia de la norma- en tres exclusivos apartados: a) estabilidad en el empleo [conversión de los contratos temporales en indefinidos]; b) sostenimiento del empleo [contratación de nuevos trabajadores]; y c) incremento en la calidad del empleo [fórmula que hace referencia a medidas de la más variada naturaleza, como promoción profesional, conciliación de la vida laboral y familiar, implantación de innovaciones tecnológicas, etc, que repercutan en bondad del empleo].

Sobre el «cómo» han de expresarse los objetivos «coherentes» con la política de empleo, la Sala considera -para que los criterios del Tribunal Constitucional no resulten burlados- que para legitimar la validez de las cláusulas de cese forzoso por edad no basta con la concreción de cualquier objetivo de los que la norma enumera [piénsese en que las citadas innovaciones tecnológicas -por ejemplo- llevan a «favorecer la calidad del empleo», pero serían endeble justificación para amortizar por sí solas puestos de trabajo por la vía de la jubilación colectivamente pactada], ni tampoco es suficiente que se haga una mera reproducción de su abstracta expresión legal, sin una concreta especificación alejada de hueca retórica, sino que el obligado acatamiento a aquellos pronunciamientos del Tribunal Constitucional y la sumisión a los principios que se derivan de la propia Exposición de Motivos de la Ley 14/2005, por fuerza llevan a sostener que entre el sacrificio [individual] que comporta el cese forzoso y la explicitada contrapartida [colectiva] de una beneficiosa política de empleo, ha de mediar un razonable y proporcionado equilibrio justificativo.

El último interrogante [«dónde»] solamente puede tener una respuesta, y es la de que las medidas de política de empleo - contrapartida al cese forzoso- han de estar expresamente referidas en el propio Convenio Colectivo y de que no cabe una justificación ad extra de ellas. La cuestión que en definitiva se plantea es si resulta suficiente -para justificar el cese forzoso por edad- que en el Convenio se pacten concretas medidas de política de empleo o si -por el contrario- es preciso que en el texto pactado se haga una referencia expresa a la vinculación entre el cese por edad y las medidas de empleo.

Nos inclinamos por esta última exigencia, siendo así que la DA 10ª ET establece que la jubilación forzosa por edad «deberá vincularse a objetivos ... expresados en el convenio colectivo», y el significado de la palabra vincular [«atar o fundar algo en otra cosa», en su primera acepción, conforme al DRAE] claramente apunta a que la sujeción ha de ser expresa y tener por sujetos a los firmante del Convenio. El precepto no dice que «estará justificada» o «habrá de justificarse» la medida, sino que utiliza una expresión [«deberá vincularse a objetivos... expresados»] que comporta un expreso enlace entre cese y metas explicitadas, excluyendo justificaciones tácitas y/o argumentables a posteriori en el proceso. En el bien entendido de que esa expresa «vinculación» no necesariamente habrá de ubicarse en el precepto que dispone la extinción del contrato por el cumplimiento de la edad de jubilación, sino que puede expresarse al regular las concretas medidas de política de empleo o en algún otro precepto; pero siempre de forma inequívoca y relacionada.

3.- Por todo lo expuesto esta Sala entiende que siendo aplicable en el presente caso lo dispuesto en la Disposición Transitoria Única de la citada Ley 10/2005, y cuya regulación actual se halla en la Ley 14/2005, que resucita la Disp. Adic.10ª se condiciona la extinción automática del contrato por edad, no sólo a que el trabajador cumpla los requisitos legalmente exigidos para causar derecho a la pensión de jubilación contributiva, sino también a que el Convenio explicite los objetivos de política de empleo que justifiquen la utilización de la jubilación obligatoria.

La Ley 14/2005 Disp. Trans. única, considerara válidas las cláusulas de jubilación forzosa de los convenios elaborados con anterioridad a la entrada en vigor de dicha norma siempre que se garantice que el trabajador afectado tenga cubierto el período mínimo de cotización y cumpla el resto de requisitos exigidos por la legislación de la Seguridad Social para tener derecho a la pensión contributiva de jubilación. Y es en ese contexto y puesto que, como dice la sentencia del Tribunal Supremo reseñada, la literalidad de la disposición, no impide exigir -de acuerdo con criterios históricos, sistemáticos y finalísticos- su acomodo a los principios constitucionales de igualdad, sin que tal solución quede empeñada por el hecho de que la STCE de 16 de octubre de 2006, asunto Palacios de la Villa, diera respaldo comunitario a la indicada previsión legal, pues, como es sabido, el Tribunal Comunitario sólo se ha de pronunciar sobre la interpretación o aplicación de los preceptos y disposiciones de Derecho Comunitario, permitiendo así que se aplique uniformemente, no pudiendo impedir tal doctrina la exigencia de requerimientos constitucionales en su aplicación e interpretación netamente interna.

Así las cosas, sólo si el cese se vincula a objetivos de empleo supera el juicio de constitucionalidad, por mucho que la L 14/2005 no haya condicionado expresamente a esta circunstancia la convalidación de las cláusulas convencionales previas a su promulgación. Y ello porque toda interpretación ha de ser acorde a los principios de la Constitución, tal como dispone LOPJ art. 5.1 , lo que significa que de entre los posibles sentidos de la norma haya de elegirse «aquel que sea más conforme con las normas constitucionales», cuyos criterios, a entender de la Sala, son precisamente los representados por las afirmaciones del TCo 280/2006 y 341/2006 , relativas a la necesidad -constitucional, para evitar discriminación- de que el cese automático por razón de edad venga justificado porque «la empresa... ha garantizado una oportunidad de trabajo a otro trabajador». Conclusión que refuerza la sentencia advirtiendo, que sería un contrasentido otorgar un mejor trato a previsiones convencionales que nacieron viciadas de nulidad [por carecer de amparo legal y pactarse en un periodo en el que el TS reiteradamente había mantenido su radical ineficacia por discriminatorias] que a las posteriores convenciones colectivas que gozan desde su nacimiento de plena validez jurídica [por respetar escrupulosamente la legalidad vigente]. Por lo que estando la jubilación concebida como una forma instrumental de incorporar al mercado de trabajo a personas desempleadas y por ello estando condicionada implícitamente a la cobertura de la plaza ocupada por el jubilado por otro trabajador, sin que en ningún caso pueda producirse la amortización, es condición indispensable para que la jubilación tenga lugar que se produzca el acceso de otra persona al puesto de trabajo que como consecuencia queda vacante, y como este extremo no consta acreditado en el relato de los hechos probados, nos conduce a entender que la decisión empresarial es constitutiva de un despido improcedente.

En consecuencia y al haberse producido las infracciones denunciadas, procede estimar el recurso y declarar la improcedencia del despido con las consecuencias legales previstas.

Respecto de la indemnización adicional solicitada en demanda y reiterada en el recurso de que se indemnice al actor por el menoscabo y perjuicios personales y profesionales en la cantidad de 150.000 euros cabe decir que no acreditado el presunto acoso, resulta improcedente la reclamación económica derivada del mismo que asciende a la cantidad de 150.000 euros.

En consecuencia;

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal del actor D Bernardo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de la Coruña con fecha 6-08-2012 , debemos revocar y revocamos dicha resolución, y estimando la petición subsidiaria de demanda origen de autos debemos declarar la improcedencia del despido llevado a cabo el día 8 de noviembre de 2011., condenando a la empresa demandada a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, opte entre readmitir al actor en su anterior puesto de trabajo y en las mismas condiciones que regían con anterioridad, o le indemnice en una suma equivalente a 45 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, del salario declarado probado de 1851,30 euros mensuales, con abono en uno y otro caso de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta resolución, declarando resuelta la relación laboral de optarse por la indemnización, y entendiéndose que de no ejercitarse la opción en el plazo citado procederá la readmisión.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 35 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.