Sentencia SOCIAL Nº 2855/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2454/2018 de 10 de Octubre de 2018

Encabezamiento

RECURSO:2454/18 - FS SENTENCIA Nº 2855/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA ELENA DIAZ ALONSO
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ
ILTMO. SR. D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a 10 de octubre de 2018
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM.2855/18
En el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA FRATERNIDAD contra la sentencia del Juzgado
de lo Social número 21/09/17 de los de SEVILLA en sus autos Nº 491/16; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña.
MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Enriqueta contra MUTUA FRATERNIDAD, CANF COCEMFE ANDALUCIA, INSS Y TGSS sobre GRADO se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 21/09/17 aclarada mediante Auto de 5-10-17, por el Juzgado de referencia, estimatoria de la demanda, declarando a la actora en situación de Incapacidad permanente total para su profesión habitual.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- La actora nacida el día NUM000 de 2014, con la profesión de auxiliar ayuda a domicilio, afiliada a la seguridad social con el nº NUM001 , sufrió un accidente de trabajo el día 28 de noviembre de 2014 cuando prestaba servicios para la empresa CANF COCEMFE ANDALUCIA, que tenia cubierta la contingencias de accidente de trabajo con la mutua demandada. El accidente de trabajo consistente en una caída le ocasiono fractura de cabeza humeral de hombro derecho, por lo que tuvo que ser intervenida con reducción abierta y fijación interna con placa de osteosíntesis y siete tornillos de fijación.



SEGUNDO: Tras la tramitación del expediente de incapacidad permanente , fue declarada por resolución de la entidad gestora de fecha de 28 de septiembre de 2015 afecta a unas lesiones permanente no invalidantes . No estando de acuerdo con dicha resolución interpuso reclamación previa que fue desestimada por lo que interpuso la presente demanda.

Se da por reproducido el informe medico de síntesis que consta incompleto. Folios 115 y siguiente-

TERCERO.- La trabajadora presenta el siguiente cuadro clínico y las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: - Osteonecrosis de cabeza de húmero derecho, secundaria fractura de extremo proximal de húmero derecho en cuatro fragmentos, 2014.

- Tendinosis del supraespinoso y subescapular.

Se encuentra limitada para tareas que requiera manipulación de pesos, objetos o personas, para tareas que requieran realizar fuerza con el miembro superior derecho y la elevación del miembro superior derecho por encima de la horizontal, para la conducción prolongada de vehículos, para la utilización de herramientas o máquinas pesadas obligatorias, para movimientos repetidos con el brazo derecho.

Se da por reproducido el informe de evaluación de la incapacidad temporal de fecha de 20 de junio de 2017, emitido tras causar baja la trabajadora el día 23 de junio de 2016 con el siguiente diagnóstico: secuela de accidente de trabajo en 2014 con fractura de cabeza humeral derecha en varios fragmentos, tratada en su día con osteosíntesis. Actualmente pendiente de Emo y prótesis total de hombro.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por MUTUA FRATERNIDAD que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone el presente Recurso la Mutua Fraternidad Muprespa, que cubría la contingencia de accidente de trabajo de la empresa CANF COCEMFE ANDALUCÍA, frente a la sentencia que estimó la demanda de la actora, y declaró a ésta en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de Auxiliar de ayuda a domicilio, condenando a la citada Mutua al abono de la prestación.

Articula su recurso a través de un motivo de revisión fáctica al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS y otro de censura jurídica, amparado en el apartado c) del citado precepto.



SEGUNDO.- Se interesa la revisión del ordinal tercero, para el que con apoyo en el invocado documento -folio 110- propone la siguiente redacción: ' Como consecuencia del Accidente de trabajo Doña Enriqueta fue intervenida del hombro derecho alcanzando tras su rehabilitación una situación estable, con un balance articular limitado tan solo en los últimos grados de abducción y antepulsión con los siguientes resultados: -abducción elevación 100º (cuando lo normal es 180º).

-Abducción 30º, dentro de la normalidad.

-Antepulsión 90º (cuando lo normal es 180º).

No resultando del documento invocado, consistente en una Hoja de evolución y curso clínico de consultas provisional, los extremos pretendidos, no procede la estimación del motivo; desconociendo la prueba en la que apoya el recurrente los datos que pretende incorporar al relato fáctico; no apreciándose por otra parte, error alguno en la valoración de la prueba, que dio lugar al ordinal tercero.



TERCERO.- En sede de censura jurídica, con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 LRJS, denuncia el recurrente la infracción de lo dispuesto en el art. 137 de la LGSS/1994. Señala que las secuelas que padece la trabajadora demandante, le limitan únicamente el balance articular del miembro superior en menos del 50%, que fue valorado por el INSS como lesión permanente no invalidante, y que dicha limitación no le impide el desempeño de las fundamentales tareas de su profesión habitual de auxiliar de ayuda a domicilio.

Se opone la parte actora, en su escrito de impugnación, solicitando la confirmación de la sentencia recurrida.

Establece el artículo 137.4 del texto refundido de la Ley General de Seguridad Social de 1994 -aplicable aquí por razones temporales- en su regulación anterior a la Ley 24/1997 de 15 de julio , aplicable aún por virtud de lo dispuesto en la Disposición Transitoria V bis del mismo Texto Legal , que se considera existente la incapacidad permanente total para la profesión habitual cuando el trabajador queda inhabilitado para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Y el art. 150 de la citad norma, establece que 'Las lesiones, mutilaciones y deformidades de carácter definitivo, causadas por accidentes de trabajo o enfermedades profesionales que, sin llegar a constituir una invalidez permanente conforme a lo establecido en la sección 3ª del presente capítulo, supongan una disminución o alteración de la integridad física del trabajador y aparezcan recogidas en el baremo anejo a las disposiciones de desarrollo de esta Ley, serán indemnizadas, por una sola vez, con las cantidades alzadas que en el mismo se determinen, por la entidad que estuviera obligada al pago de las prestaciones de invalidez permanente, todo ello sin perjuicio del derecho del trabajador a continuar al servicio de la empresa.' Dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la invalidez, lo que interesa valorar no son las dolencias o patologías en abstracto, sino cuál sea la capacidad laboral residual que tiene el trabajador, en relación con su trabajo habitual. Pudiendo en consecuencia, una misma patología, determinar el reconocimiento de una incapacidad permanente en un trabajador, y no en otro, con distinto trabajo.

La sentencia recurrida valora las limitaciones acreditadas en la actora, y reconoce a la misma una incapacidad permanente en grado de total, una vez subsanado el error mediante Auto de 5-10-17, con lo que no cabe ya examinar esa supuesta incongruencia en la que insiste el recurrente.

Las patologías que se recogen en el ordinal tercero, consistentes en osteonecrosis de cabeza de húmero, secundaria a fractura del húmero en 2014, y la tendinosis del supraespinoso y subescapular, limitan a la actora para tareas que requieran manipulación de pesos, objetos o personas, para tareas que requieran realizar fuerza con el miembro superior derecho y para la elevación de éste por encima de la horizontal, para la conclusión prolongada de vehículos, para la utilización de herramientas o máquinas pesadas obligatorias, o para movimientos repetitivos con el brazo derecho.

El citado hecho probado, además, da por reproducido el Informe de evaluación de la IT de 20-06-17, y por tanto dos años posterior a la Resolución impugnada, en el que se objetiva limitación en aparato locomotor, con dolor e impotencia funcional en hombro derecho, dominante, con arcos limitados en abducción a 100º, antepulsión a 110º y rotación interna que llega a glúteo. Y se indica que fue intervenida quirúrgicamente estando pendiente en la fecha de dicho Informe de retirada del material de osteosíntesis y colocación de prótesis total del hombro.

El Dictamen propuesta del EVI, con la dolencia señalada, derivada del accidente de trabajo, estima que la actora tiene limitada la movilidad conjunta de la articulación en menos del 50%; y se le indemnizó con arreglo a los baremos 71 (Limitación de la movilidad conjunta de l hombro derecho en menos de un 50 por 100: 990 euros ).

Debemos seguidamente poner dichas limitaciones en relación con su profesión habitual de auxiliar de ayuda a domicilio, cuyas tareas fundamentales consisten, según la Guía de Valoración profesional, orientativa al efecto, en prestar cuidados personales rutinarios y ayudar en actividades de la vida diaria a personas que requieren asistencia debido a la edad, enfermedad, lesiones etc, en sus domicilios, incluyéndose entre sus tareas las de ayudarles con la limpieza, comer o vestirse, movilidad física y ejercicio, comunicación, toma de medicamentos y cambio de vendajes, cambios posturales, prestar a los pacientes y familiares, apoyo emocional, información y consejo en aspectos de higiene, nutrición, ejercicio, mantener la higiene con cambios de sábana o limpieza de la ropa, platos y vivienda, planificar, realizar, preparar o servir comidas, programar y acompañar a los pacientes a las citas médicas.

Los requerimientos de dichos trabajadores, en cuanto a la carga física, carga biomecánica del codo son de grado 2, moderada intensidad o exigencia; al igual que en el Manejo de cargas; si bien la citada Guía, matiza que 'en ocupaciones que requieren manejo manual (levantar, girar, etc) a los pacientes, la carga física, la carga biomecánica de columna y miembros superiores y el manejo de cargas aumentará un grado'.

En el supuesto concreto aquí analizado, no figura en el relato fáctico dato alguno que permita afirmar que la ocupación de la actora, en su profesión de Auxiliar de ayuda a domicilio, le exige de forma habitual ese manejo manual de los pacientes. Y por tanto, entendemos que la clínica que presenta, con limitación de la movilidad inferior al 50%, estaría incluida en Grado 2, del Manual de Médicos del INSS, con limitación para requerimientos intensos, empujar grandes pesos, manejo habitual de cargas, mantener posturas incómodas de forma reiterada y por largos períodos, conducción prolongada de vehículos, uso de herramientas pesadas, etc; no compartiendo la Sala, el criterio de la juzgadora de instancia, cuando señala que la actora está limitada para realizar las fundamentales tareas de su profesión habitual, ya que aún cuando podría requerir, de forma puntual, ayuda o vería disminuido su rendimiento, en alguna de las tareas de su profesión, que exijan el movimiento de pacientes encamados o inmovilizados, entendemos que tiene capacidad residual, con esa pérdida de movilidad inferior al 50% en el codo derecho, para el desempeño de las fundamentales, cuya enumeración es mucho más amplia, según antes expusimos, habida cuenta que ninguna dolencia presenta en el otro miembro superior, que puede utilizar como apoyo y asistencia al afectado. Por lo que, no habiéndolo entendido así la sentencia recurrida, procede la estimación del presenta recurso y revocación de aquella, y con desestimación de la demanda inicial de la actora, ratificamos la Resolución del INSS de 28-09-15 y absolvemos a los demandados, hoy recurrente, de las pretensiones deducidas en su contra.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por MUTUA FRATERNIDAD contra la sentencia de fecha 21/09/17 dictada por el Juzgado de lo Social número SEIS de los de SEVILLA en virtud de demanda sobre GRADO formulada por Enriqueta contra MUTUA FRATERNIDAD, CANF COCEMFE ANDALUCIA, INSS Y TGSS debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida, y con desestimación de la demanda inicial, absolvemos a las demandadas de las pretensiones deducidas en su contra.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.