Sentencia Social Nº 2856/2011, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1396/2011 de 26 de Octubre de 2011

Encabezamiento

Recurso nº 1396/11 (LC) Sentencia nº 2.856/11

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMA.. SRA.:

DOÑA ANA MARÍA ORELLANA CANO, PRESIDENTA

ILTMOS. SRES.:

DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ

DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA

En Sevilla, a veintiséis de octubre de dos mil once.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY, ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 2.856/11

En el recurso de suplicación interpuesto por Guillerma , contra la sentencia del Juzgado de lo Social de los de ALGECIRAS en sus autos núm. ; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por la recurrente contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, ARQUITEMPO SERVICIOS, S.L. Y MUTUA MAZ, se celebró el juicio y se dictó Sentencia el día dieciocho de enero de dos mil once por el referido juzgado, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

""PRIMERO.- La actora, Dña. Guillerma , nacida el 20 de septiembre de 1983 , con DNI núm. NUM000, figura encuadrada en el RGSS con NAF NUM001 , y -en lo que ahora importa- por Resolución del INSS de 28 de diciembre de 2009, fue declarada afecta deLPNI/AT para su profesión habitual de cuidadora/auxiliar de ayuda a domicilio (e indemnizables con 2.180 euros y a cargo de la mutua MAZ) , tras determinársele el siguiente cuadro clínico residual (a) y las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales (b):

a.- Accidente de trabajo in itinere con resultado de FX transidesmal de tobillo Derecho sometida a tratamiento quirúrgico mediante osteosíntesis, actualmente en fase de secuelas. Gonalgia izquierda por posible condromalacia pendiente de iniciar rehabilitación.

b.- Limitación de BA de tobillo Derecho inferior al 50%. Dolor residual de tobillo Derecho. Cicatrices quirúrgicas.

SEGUNDO.- 1.- Disconforme con dicha resolución, en fecha 5 de febrero de 2010, la actora interpuso contra la misma y ante el INSS la preceptiva reclamación administrativa previa a la vía judicial , y que fue desestimada por Resolución expresa de dicho organismo y 8 de marzo de 2010.

2.-Y el 12 de marzo de 2010, finalmente, la actora formalizó ante este Juzgado la demanda origen de las presentes actuaciones.

TERCERO.- 1.- En el momento en que la actora fue examinada por la médico inspectora del INSS, como paso previo a la calificación de su situación médico- laboral (esto es, el 15 de diciembre de 2009), la misma presentaba el siguiente cuadro clínico residual (a) y las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales (b):

a.- Accidente de trabajo in itinere con resultado de FX transidesmal de tobillo Derecho sometida a tratamiento quirúrgico mediante osteosíntesis, con posterior rehabilitación; actualmente en fase de secuelas. Gonalgia izquierda por posible condromalacia rotuliana; actualmente pendiente de iniciar rehabilitación.

b.- Limitación de BA de tobillo derecho inferior al 50% (déficit con respecto a tobillo contralateral de 5º). Dolor residual de tobillo Derecho. Cicatrices quirúrgicas, sin repercusión estética ni funcional, de 9 y 3 cm.

2.- Y sólo resta indicar que , en dicho examen, y a la exploración, según la propia evaluadora que suscribe el informe, la actora ofrecía:

"BEG. Deambulación independiente sin cojera. Claudicación de MID en marcha, talón y puntillas. Cicatrices quirúrgicas en buen estado, de 9 y 3 cm. Flexoextensión de tobillo Derecho: 50º. Flexoextensión de tobillo izquierdo: 55º".

3.- Por lo demás, e inherente a la profesión habitual de la actora es el cuidado domiciliario de personas ancianas y/o impedidas, para lo que precisa fundamentalmente el uso de los brazos y la columna, siendo así que los pies los utiliza , también fundamentalmente, para bipedestar en cada domicilio en cuestión y deambular de uno a otro. ""

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la parte actora por medio de su representación Letrada, contra la sentencia que le fue adversa, desestimando su demanda, en reclamación para ser declarada afecta de invalidez , en el Grado de Incapacidad Permanente Parcial, con su primer motivo al amparo del apartado b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, en adelante LPL, proponiendo la modificación del hecho tercero, para añadir que también sufre c0ndromalacia rotuliana de rodilla izquierda y síndrome femoropatelar, con gonalgia izquierda al ponerse de cuclillas y dolor al subir escaleras y crujidos , citando prueba documental, motivo que se debe rechazar , declarando esta Sala con reiteración, por todas, SS núm. 674 y núm. 3588 , de 22 febrero y 4 noviembre 2008 y núm. 2624, de 7 de julio 2009, rec. 1479/2009, en relación con el error en la apreciación de la prueba , con cita del Tribunal Supremo, Auto de 5 de marzo de 1992 y Sentencias de 12 marzo y 1 junio de 1992, 31 de marzo de 1993, 12 de julio 2004 y 4 de noviembre de 2005, entre otras muchas que, para que la denuncia del error pueda ser apreciada , es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia, siendo jurisprudencia constante , S.S.T.S.. 25 marzo 1985 , 15 enero 1987, 24 de junio de 1988 y 18 octubre 1989, la que establece que "en caso de coexistencia de varias pruebas periciales y documentales que presenten conclusiones plurales en divergencia, tan sólo podrán mostrarse en apoyo del error invocado, aquellas pericias médicas emitidas por organismos profesionales que evidencie una mayor solvencia o relevancia científica que las que sirvieron de base al magistrado para formar su convicción" y teniendo como fundamento el informe médico de síntesis , debidamente razonado , en el que se incluye la gonalgia por posible condromalacia, nada se puede objetar, procediendo por todo ello, la desestimación del motivo examinado.

SEGUNDO.- Articula la recurrente un segundo motivo de suplicación , al amparo de la letra c) del artículo 191 de la LPL, para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, invocando la infracción del art. 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social , al establecer que se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 % en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma, situación en la que la recurrente se encuentra , por la dificultad en desplazarse de un domicilio a otro, ponerse en cuclillas, bipedestación, subir escaleras o colocarse de puntillas , motivo que también deberá ser rechazado, ya que inalterado el relato fáctico , en el que consta que la recurrente, Cuidadora, sufrió accidente con FX transidesmal de tobillo Derecho, tratamiento de osteosíntesis y posterior rehabilitación, gonalgia izquierda con posible condromalacia rotuliana , con limitación de BA de tobillo derecho inferior al 50% y cicatrices quirúrgicas sin repercusión estética funcional, con deambulación sin cojera, claudicación de MID en marcha, talón y puntillas , flexoextensión tobillo Derecho 50% y de tobillo izquierdo 55%, por lo que tales secuelas no parece que le incapaciten de forma parcial para el desarrollo de su profesión habitual, como establece la norma que se invoca como infringida, por lo que examinada la cuestión con tal perspectiva, la Sentencia no infringió precepto alguno, sino que los aplicó correctamente, por ser tales secuelas indemnizadas por baremo, conforme establece el art. 150 de la LGSS, procediendo en consecuencia la desestimación de este último motivo de suplicación articulado y con ello del recurso , con confirmación de la resolución recurrida.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar el recurso interpuesto por DÑA. Guillerma, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social Único de Algeciras, de fecha 18 de enero 2011, en virtud de demanda presentada a su instancia, en reclamación de Incapacidad Permanente Parcial, debiendo confirmar la Resolución recurrida.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que contra la misma cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala , así que como transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Únase el original de esta Sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo , que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a

En el día de la fecha se publica la anterior Sentencia. Doy fe.