Sentencia Social Nº 2856/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1853/2014 de 05 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

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Recurso Suplicación 1853/14

RECURSO SUPLICACION - 001853/2014

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Manuel José Pons Gil

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Antonio Vicente Cots Díaz

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Gema Palomar Chalver

En Valencia, a cinco de diciembre de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2856 DE 2014

En el RECURSO SUPLICACION - 001853/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha veinticuatro de mayo de dos mil trece y auto de aclaración de fecha cinco de junio de dos mil trece dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 5 DE ALICANTE , en los autos 001214/2012, seguidos sobre DESPIDO CON VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES, a instancia de María Milagros ,asistida por el Letrado José María Orellana Pizarro Ruiz De Elvira y representada por la Procuradora Alicia Ramírez Gómez contra CLINICA DENTAL BENALUA SL,asistida por el Letrado Santiago A. Trigueros Praes y representada por la procuradora Alicia Ramírez Gómez y FONDO DE GARANTIA SOCIAL, y en los que es recurrente María Milagros y CLINICA DENTAL BENALUA SL e impuganado de contrario por la misma parte recurrente; ha actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Antonio Vicente Cots Díaz.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente observancia, DECIDO: Estimar parcialmente la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por María Milagros frente a CLÍNICA DENTAL BENALUA SL,y FOGASA, con intervención del Ministerio Fiscalsobre despido. Declarar la IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO, condenando a la demandada, a estar y pasar por esta declaración, y a que readmita a la parte demandante en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido -lo que conlleva la devolución de la cantidad que haya podido ser percibida en concepto de indemnización, así como al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta la de la notificación de esta Sentencia, a razón del salario declarado probado en el hecho primero, teniendo en consideración que la actora está prestando servicios a la orden de otra empresa desde el día 05.02.2013, de los que no podrán deducirse los correspondientes al período de preavisoo bien le indemnice con la suma de 1949,92 euros, cuyo importe deberá ser compensado con el que haya podido serle entregado en concepto de indemnización; debiendo advertir a la empresa que, la opción señalada, habrá de efectuarse ante este Juzgado de lo Social en el plazo de los CINCO DÍAS SIGUIENTES, desde la notificación de la Sentencia, entendiéndose que de no hacerlo así se opta por la readmisión. Condenar a la empresa demandada al abono de la cantidad debida a la trabajadora de 310,23 euros con más los intereses legales. Condenar al FOGASA, en su condición de responsable legal subsidiario, a estar y pasar por dicha declaración. No hacer especial pronunciamiento en materia de costas.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 1. María Milagros , con DNI NUM000 prestó servicios para la empresa demandada, con una antigüedad desde 10.02.2011 con categoría profesional de auxiliar de clínica, y salario de 1163,68 euros mensuales incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias, y el plus de disponibilidad incluido en nómina. 2.La empresa, en la persona se gerente, mantiene una reunión con la trabajadora. En fecha 16 de abril de 2012 la empresa comunica verbalmente la decisión extintiva, y utiliza a tal fin un documento de baja voluntaria de la actora se había visto compelida a firmar a petición de la empresa cuando la relación laboral se convirtió en indefinida, esto es, con anterioridad a estos hechos. 3.La empresa ha sostenido en todo momento que se había producido la desaparición o apropiación de material quirúrgico de la clínica, dando a entender que la actora pudiera tener algo que ver en este asunto, en tanto que encargada de su custodia, pero sin utilizar la fórmula del despido disciplinario. 4. La actora, días antes del despido verbal comunico a diferentes compañeras de la empresa su fundado temor a que la empresa hiciera uso de la baja voluntaria firmada, a fin de prescindir de sus servicios. En este sentido se han manifestado los testigos. 5. Una vez presentada, admitida a trámite y señalada la fecha de juicio, en fecha 18.01.2013 la actora remite burofax (doc. 7) a la demandada el que reconoce improcedencia e interesan reincorporación a partir de una determinada fecha. El documento fue confeccionado por el gestor que tramita los asuntos fiscales y laborales de la empresa, pero firmado y sellado por ésta, como expresamente reconoció. La parte actora contestó (doc. 8) a la empresa, que el reconocimiento de improcedencia se sometía a juicio, y que no cabía readmitir en mismas condiciones. 6. La actora no ostenta ni ha ostentado cargo sindical alguno, así como tampoco consta su afiliación sindical. 7.El preceptivo acto de conciliación ante el SMAC, se celebró el 03.01.2013, concluyendo el mismo sin avenencia. 8. Desde fecha 05.02.2013 la trabajadora está trabajando en otra empresa, habiéndosele abonado la mitad del finiquito, quedando pendiente 310,24 euros.

TERCERO.-Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte María Milagros y CLINICA DENTAL BENALUA SL. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que estimó parcialmente la demanda y declaró la improcedencia del despido con las consecuencias legales que indica, y también condenó a la empresa demandada al abono de la cantidad debida a la trabajadora de 310,23 euros más los intereses legales, interpone recurso de suplicación tanto la parte actora como la empresa demandada, que respectivamente impugnan los recursos de la contraparte, y en el primer motivo del recurso de la empresa demandada se postula con amparo procesal en el artículo 193, b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la modificación de los hechos declarados probados y en concreto del ordinal primero para que se modifique la cuantía del salario y se concrete en 581,70 euros mensuales, pero la variación fáctica no puede alcanzar éxito, por cuanto si bien se pretende basar la modificación fáctica en la documentación a la que alude consistente en nóminas y contratos a media jornada de la actora, no debe olvidarse que el Juzgador de Instancia ha construido este hecho no solo atendiendo a la documental que se cita sino también a otras pruebas de las practicadas existentes en los autos y llega a tal conclusión porque considera que en la cuantía reflejada en los hechos probados se incluye la parte proporcional de pagas extraordinarias y el plus de disponibilidad que estima incluido en la nómina y que ha venido percibiendo la trabajadora, y si bien en los últimos meses antes del despido no aparece reflejado en sus nóminas, el mantenimiento de tal concepto a la hora de fijar el salario por la sentencia de instancia responde al hecho de que a pesar de que la actora trabaja a media jornada continua percibiendo el plus de disponibilidad aunque no se haya reflejado en los últimos meses en sus nóminas, sin que por la parte recurrente se haya demostrado que se trata de un error del Juzgador.

Respecto del ordinal octavo se interesa una nueva redacción en el sentido siguiente: '8. Desde fecha 05.02.2013 la trabajadora está trabajando en otra empresa, habiéndosele abonado la totalidad del finiquito', pero la modificación fáctica no puede alcanzar éxito ya que no resulta directamente sin necesidad de conjeturas, ni de hipótesis, ni razonamientos de los documentos en que se basa.

De forma subsidiaria se interesa la modificación del ordinal primero para modificar la cuantía del salario en función de los documentos que cita para que se establezca como salario la cantidad de 660 euros mensuales en lugar de la cuantía establecida en la resultancia fáctica, pero la modificación fáctica se basa en calcular el salario atendiendo a las retribuciones que estima percibió la trabajadora en los doce meses anteriores al despido y en función de las cantidades que figuran solo en las nóminas de la trabajadora, y la revisión fáctica no puede prosperar por las razones ya apuntadas a propósito de la precedente modificación del ordinal primero.

SEGUNDO.-En el recurso de la parte actora también se pretende la modificación fáctica y en el primero de los motivos con adecuado amparo procesal y con relación al hecho probado primero se interesa que se adicione al citado hecho lo siguiente: '..., y el plus de disponibilidad incluido en la nómina hasta el mes de diciembre de 2011, fecha a partir de la cual dejo de reflejarse en las nóminas que se entregaban a la trabajadora', adición fáctica que no puede alcanzar éxito ya que resulta irrelevante para cambiar el signo del fallo, porque ello no invalida la conclusión del Juzgador de instancia que ya ha tenido en cuenta tal extremo, pero que ha entendido que ha continuado pagándose una cantidad a la actora todos los meses no reflejada en las nóminas, por el concepto de plus de disponibilidad, mientras que la parte recurrente considera que se ha pagado esta cantidad no por tal concepto sino como salario por cuanto realizaba la jornada completa, lo que no resulta de la documental a la que se alude.

También se pretende la adición de un nuevo hecho con el ordinal noveno que contenga lo siguiente: 'El contrato de trabajo, y sus prorroga, formalizado por la actora con la empresa se fija una jornada a tiempo parcial de 20 horas a la semana, con una retribución según convenio colectivo de odontólogos y estomatólogos, sin que se establezca plus de disponibilidad en sus retribuciones salariales', pero la adición no debe prosperar porque ya se refleja en el ordinal primero que el contrato de la actora era a tiempo parcial, y el que la retribución sea según convenio no excluye que se le abonara el plus de disponibilidad que percibió por lo que el resto de la adición no puede prosperar.

Se interesa la adición de un nuevo hecho probado con el ordinal décimo y el siguiente texto: 'que el horario de la clínica dental era de 9,30 h a 20,30 horas', adición fáctica que no puede prosperar por cuanto resulta irrelevante para cambiar el signo del fallo sino se acredita que la actora efectuaba un horario superior al pactado.

TERCERO.-En el recurso de la empresa con amparo procesal en el artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se alega la incorrecta aplicación de los artículos 26 en relación con el 56 del Estatuto de los Trabajadores , y ello porque en función de la modificación del hecho probado primero interesada por la empresa y teniendo en cuenta el salario mensual de 581,70 euros el cálculo de la indemnización por despido improcedente seria de conformidad con el art. 56 del E.T . de 1.357,30 euros, salvo error aritmético de calculo u omisión, frente al establecido en la sentencia de instancia. Pero el motivo no puede alcanzar éxito por cuanto no ha prosperado la revisión fáctica interesada y no se ha demostrado el error del Juzgador de instancia que ha formado su convicción no solo de la documental aportada, sino del conjunto de la prueba practicada.

También se alega la incorrecta aplicación del artículo 26 en relación con el 29 del Estatuto de los Trabajadores , en cuanto a la cantidad de 310,23 euros, por cuanto considera que en función de la revisión fáctica interesada si el salario mensual es el alegado por la parte recurrente no se le adeudaría nada a la trabajadora en concepto de finiquito. Pero no habiendo prosperado la revisión fáctica y no habiendo alcanzado éxito el salario de 581,70 euros que postula la parte recurrente no puede aceptarse la alegación de esta parte de que no se adeuda nada por el concepto discutido del mes de noviembre.

De forma subsidiaria se denuncia también la infracción de los artículos 26 en relación con el 56 del E.T . por cuanto considera que si se tiene en cuenta un salario mensual de 660,00 euros derivado de la suma de las cantidades percibidas en el periodo de diciembre de 2011 a noviembre de 2012 ambos inclusive y dividido por 365 días da un saldo de 660 euros mensuales resulta una indemnización de 1.540,00 euros salvo error u omisión, pero dado que no ha prosperado la revisión fáctica interesada en este sentido debe estarse a la cuantía establecida en los hechos declarados probados y por lo tanto no puede alcanzar éxito la denuncia realizada.

CUARTO.-La parte actora en su escrito de recurso, con amparo procesal en el apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social considera que ha existido infracción de norma que ha producido indefensión, alegando vulneración del artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores por considerar que el denominado 'plus de disponibilidad' no obedece a un complemento de la estructura salarial del trabajador sino al propio salario fijado convencionalmente para su categoría salarial en una jornada de 40 horas semanales y no de 20 horas semanales, más la disponibilidad que establece la sentencia, y ello porque en los contratos de trabajo no existe pacto alguno sobre retribuciones distintas a las convencionales, no recogiendo el Convenio de aplicación el citado 'plus de disponibilidad', por lo que no se puede entender que el importe corresponde a un plus o complemento salarial sino como propio salario del convenio, por lo que estima que el importe de 723,17 euros es el propio salario del Convenio, que es lo que esta parte recurrente postulaba. Pero la alegación no puede alcanzar éxito. A tenor de los hechos declarados probados de la sentencia impugnada el Juzgador de instancia considera que lo acreditado es que si bien la actora trabaja a media jornada, lo que significa que no tiene por acreditada la pretensión de la actora recurrente de que trabajaba a jornada completa, contaba con un plus de disponibilidad, que determina que el salario sea el que se configura en el hecho probado primero, y ello ha de considerarse así, pues aunque en el Convenio no se refleje este tipo de plus, es lo cierto que la actora lo vino percibiendo como reflejan las nóminas, hasta que dejo de aparecer tal concepto en los recibos de salarios, pero que a criterio del Juzgador se continuo abonando, y esta es la interpretación que debe darse a la parca explicación que sobre la cuestión contiene la sentencia de instancia.

Se denuncia también vulneración del artículo 56 del E.T . en relación con el artículo 52 y art. 54 del mismo cuerpo legal , artículo 14 y art. 35 de la Constitución Española en cuanto a la nulidad interesada del cese de la trabajadora, teniendo en cuenta como se produjo. Alegando que el cese de la actora no se produjo a través de una carta de despido como establece el art. 56 del E.T . con las formalidades que el mismo recoge, sino que se produce por una supuesta baja voluntaria por desistimiento de la trabajadora en su relación laboral y considera que la demandada haciendo uso de una baja voluntaria, por un lado vulnera el propio derecho al trabajo y lo vuelve a vulnerar cuando al hacer uso de un despido disciplinario no se hizo valer mediante una carta de despido sino a través de una baja voluntaria. Añadiendo que ninguna de las reformas normativas recientes ha alterado ni atenuado la intensa exigencia de causalidad y alude al art. 35.1 de la Constitución Española y el derecho constitucional a no ser despedido si no existe una justa causa.

Considera la parte recurrente que en el presente caso no nos encontramos ante un simple 'defecto formal', sino ante la vulneración de un derecho fundamental -la garantía constitucional de la tutela judicial efectiva ( artículo 24 CE ) en relación al derecho constitucional al trabajo ( artículo 35 CE ) y por ello los preceptos aplicables deberán ser, necesariamente, los artículos 55.5 ET y 108.2 de la LRJS y la calificación judicial obligada, la declaración de nulidad del despido impugnado, procediendo a la reincorporación al trabajo con el abono de los salarios de tramitación generados desde la fecha del despido y hasta la fecha de le sentencia que en su día reconozca este derecho.

En el presente supuesto atendidos los hechos declarados probados resulta que la empresa ha sostenido en todo momento que se había producido la desaparición o apropiación de material quirúrgico de la clínica, dando a entender que la actora pudiera tener algo que ver en este asunto, en tanto que encargada de su custodia, pero sin utilizar la formula del despido disciplinario. La empresa, en la persona del gerente mantiene una reunión con la trabajadora y le comunica verbalmente la decisión extintiva y utiliza a tal fin un documento de baja voluntaria de la actora que esta se había visto compelida a firmar a petición de la empresa cuando la relación laboral se convirtió en indefinida, esto es, con anterioridad a estos hechos. La actora días antes del despido verbal comunicó a diferentes compañeras de la empresa su fundado temor a que la empresa hiciera uso de la baja voluntaria firmada, a fin de prescindir de sus servicios. Una vez presentada y admitida a trámite y señalada fecha de juicio la empresa remite burofax a la actora en la que reconoce la improcedencia del despido e interesa la reincorporación a su puesto de trabajo a partir de una determinada fecha, y la actora remite a la empresa escrito indicando que el reconocimiento de improcedencia se sometía a juicio.

A tenor de estos hechos si bien es cierto que la empresa hizo uso de un documento de baja voluntaria de la actora, no es menos cierto que la empresa despidió en la misma fecha y de forma verbal a la demandante en 16 de noviembre de 2012 y que la causa del despido y cese hay que ponerlo en relación con la desaparición o apropiación de material quirúrgico de la clínica, dando a entender que la actora pudiera tener algo que ver en este asunto, en tanto que encargada de su custodia, por lo que se vislumbra una causa suficiente, real y seria que se podría calificar de razonable, desde la perspectiva disciplinaria, con independencia de si se consigue acreditar.

En el presente supuesto la sentencia de instancia desestima la existencia de vulneración de derechos fundamentales, porque considera que no se ha podido determinar que derecho fundamental se ha visto vulnerado por la conducta de la empresa y por la empresa no ha podido acreditar que no se ha vulnerado un derecho cuya vulneración en principio no se observa. No obstante, analizadas las alegaciones de la parte recurrente, y si bien, en principio, pudiera considerarse que cabe la posibilidad de encubrir un despido lesivo de derechos fundamentales en un despido sin causa, o en unos hechos cuya veracidad ni siquiera trata de probarse, si, una vez alegado por el trabajador que el despido vulnera un derecho fundamental, el empresario no tuviera que probar la existencia de una causa de entidad suficiente y seria explicativa en sí misma y por sí sola del despido, al margen del derecho constitucional invocado por el trabajador. En el presente supuesto como ya se anticipó la empresa tiene una causa suficiente, real y seria que se podría calificar de razonable, desde la perspectiva disciplinaria, con independencia de si se consigue acreditar, como es la desaparición o apropiación de material quirúrgico de la clínica, y siendo la actora la encargada de su custodia se da a entender que la actora pudiera tener algo que ver en este asunto. Sin olvidar que no solo sirve para descartar que el despido sea lesivo de derechos fundamentales el acto extintivo calificado de procedente, sino que es posible descartar la existencia de lesión constitucional, aun cuando el despido se haya declarado improcedente, como en este caso lo admite la empresa, si se consigue probar de forma inequívoca la existencia de hechos ciertos que, sin constituir causa legal de justificación del despido, fueran los únicos que indujeron al empresario a adoptar la decisión extintiva. Razones que llevan a desestimar los recursos formulados y a confirmar la sentencia de instancia.

Fallo

Desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por las representaciónes letradas de María Milagros y CLINICA DENTAL BENALUA SL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. CINCO de los de ALICANTE de fecha 24/05/2014; y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Se decreta la pérdida del depósito efectuado para recurrir al que se dará el destino legal. Manténgase el aseguramiento prestado hasta que en ejecución de sentencia se resuelva sobre dicho aseguramiento.

La empresa recurrente abonara en concepto de honorarios de letrado a la parte recurrida la cantidad de 200 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1853 14. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.