Sentencia Social Nº 2857/2013, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 485/2013 de 31 de Mayo de 2013

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2012 0002938

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000485 /2013 // MDM

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000576 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de A CORUÑA

Recurrente/s:ABANTE BUSINESS PROCESS OUTSOURCING SLU (ANTES SYKES ENTERPR. INCORP.SL)

Abogado/a:JOSE MANEIRO GARCIA

Procurador/a:LUIS ALBERTO DEQUIDT MONTERO

Recurrido/s: Maribel

Abogado/a:ANTONIO POUSA MERENS

ILMOS/AS. SRS/AS. MAGISTRADOS

EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

JORGE HAY ALBA

En A CORUÑA, a treinta y uno de Mayo de dos mil trece.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 0000485/2013, formalizado por el letrado don José Maneiro García, en nombre y representación de ABANTE BUSINESS PROCESS OUTSOURCING S.L.U. (ANTES SYKES ENTERPR. INCORP. S.L.), contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de A CORUÑA en el procedimiento DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000576/2012, seguidos a instancia de Dª Maribel frente a la entidad ABANTE BUSINESS PROCESS OUTSOURCING S.L.U. (ANTES SYKES ENTERPR. INCORP. S.L.), siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Maribel presentó demanda contra la entidad ABANTE BUSINESS PROCESS OUTSOURCING S.L.U. (ANTES SYKES ENTERPR. INCORP. S.L.), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha seis de Septiembre de dos mil doce .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

'1.- La actora, DOÑA Maribel , con DNI NUM000 , viene prestando servicios para SYKES ENTERPRISES INCORPORATED, S.L. (en adelante SYKES), desde el 23.04.2007, con la categoría de teleoperador especialista, y un salario fijo de 868,70€ brutos mensuales, incluida la prorrata de las pagas extras. Además, en el último año anterior al despido, la demandante percibió incentivos por importe de 1135,10€ en la nómina de octubre de 2011 y 463,96€ en la nómina de marzo de 2012 (documento 2 del ramo de prueba de la parte demandada).- 2.- Por carta a de 30.03.2012, incorporada como documental al ramo de prueba de ambas partes y cuyo contenido se tiene aquí por reproducido, SYKES le comunica a la actora la decisión de proceder a la extinción de su contrato, con efectos de 31.03.2012, derivada de proceso de 'despido colectivo', en virtud de resolución emitida por la Dirección de la empresa, comunicada a la autoridad laboral y a la representación de los trabajadores, basada en causas productivas y organizativas, por la pérdida del contrato de TELEFÓNICA DE ESPAÑA LÍNEA DE ATENCIÓN DE NEGOCIOS Y PROFESIONALES. En la misma carta, la empresa ofrece a la trabajadora la indemnización de 20 días de salario por año de servicio, cuyo importe cuantifica en 3622 €.- 3.- El despido de la actora se enmarca en el ERE 112/2012 iniciado por la empresa, al amparo del art. 51 ET , según redacción del RD 3/2012 de 10 de febrero, para la extinción del contrato de 84 trabajadores, por causas productivas y organizativas, que tras el preceptivo periodo de consultas finalizó sin acuerdo, decidiendo la demandada la extinción de 73 contratos de trabajo. El inicio de los trámites para el despido colectivo se comunicó por escrito a la Consellería de Traballo e Benestar de la Xunta, con fecha de entrada 01.03.2012. Dicho Órgano, por resolución de 03.04.2012, acordó que esa sería la fecha de efectos de la situación legal de desempleo, coincidente con el envio de la decisión empresarial al SPEE, por lo que la demandada hubo de modificar la fecha de efectos de la extinción (documentos 5, 7, 10 del ramo de prueba de la demandada y documento 5 del ramo de prueba de la parte actora).- 4.- La decisión empresarial fue impugnada per los sindicatos CIG, UGT y por el Comité de Empresa, mediante demanda en materia de despido colectivo, de la que conoció la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en autos 8/2012, ratificando, por sentencia de 19.07.2012 , la decisión extintiva acordada por SYKES, al concurrir causa legal suficiente (documento 10 del ramo de prueba de la demandada).- 5.- En fecha 16.04.2012, la demandada transfirió la cuenta bancaria de la actora la suma 4364,96€, importe de la indemnización por despido y finiquito de la relación laboral (documento 6 del ramo de prueba de la parte actora y documento 8 del ramo de prueba de la demandada).- 6.- No consta que la trabajadora ostentase cargos de representación legal o sindical, ni que lo hubiera ostentado en el último año (hecho no controvertido).- 7.- La actora formuló papeleta de conciliación por despido, en fecha 07.05.2012, celebrándose el acto conciliatorio, el 28.05.2012, con el resultado de intentado sin avenencia (prueba documental aportada con la demanda).'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'FALLO: Que ESTIMANDO la demanda formulada por DOÑA Maribel , con DNI NUM000 contra la empresa SYKES ENTERPRISES INCORPORATED, S.L., calificó coma improcedente el despido notificado el 30.03.2012, y habiendo optado la empresa por la indemnización, declaro EXTINGUIDA la relación laboral de la actora con efectos a fecha de hoy, día 06.09.2012, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración, y a que abone a la trabajadora la suma de 4283,08 €, en concepto de indemnización por el despido improcedente.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la empresa ABANTE BUSINESS PROCESS OUTSOURCING S.L.U. (ANTES SYKES ENTERPR. INCORP. S.L.)formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 1 de febrero de 2013.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 29 de mayo de 2013 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima la demanda, declarando la improcedencia del despido notificado el 30.03.2012 y habiendo optado la empresa por la indemnización, declara extinguida la relación laboral de la actora en fecha 06.09.2012, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración y a que abone a la trabajadora la suma de 4.283,08 euros, en concepto de indemnización por despido improcedente.

Frente a este pronunciamiento se alza la representación de la empresa demandada, que interpone recurso de suplicación, interesando que se revoque la sentencia y que se dicte otra por la que se declare la procedencia del despido.

Con carácter previo a resolver sobre el recurso presentado, señalar que la sentencia de instancia se dicta el día 6 de septiembre de 2012, esto es, después de la entrada en vigor de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, lo que supone que en aplicación de la Disposición Transitoria Segunda de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la normativa aplicable a este recurso de suplicación es la de la vigente ley procesal. En consecuencia todas las referencias que la parte recurrente realiza indistintamente al artículo 191, apartados b ) y c) la Ley de Procedimiento Laboral se entenderán realizadas al artículo 193, apartados b ) y c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

SEGUNDO.-Para ello, en los dos primeros motivos del recurso y con amparo procesal en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , pretende la parte la modificación del relato fáctico de la sentencia y concretamente de los hechos probados cuarto -aunque realmente y por la redacción pretendida se refiere al tercero- y quinto.

En el tercero pretende que el segundo apartado quede redactado en la siguiente forma: 'El inicio de los trámites para el despido colectivo se comunicó por escrito a la Consellería de Traballo e Benestar de la Xunta, con fecha de entrada 01.03.2012. Dicho órgano, por resolución de 03.04.12 acordó que esta sería la fecha de efectos de la situación legal de desempleo, coincidente con el envío de la decisión empresarial al SPEE. Dicho acuerdo de servicio de relacións laborais de la Xunta de Galicia fue notificado a la empresa con fecha 11 de abril de 2012. Por lo que la demandada hubo de modificar la fecha de efectos de la extinción. Dicha modificación, y nueva notificación del despido fue notificada a los trabajadores con fecha de 13 de abril de 2012', con base en los documentos 5, 6 y 7 de la demandada.

Respecto al quinto, solicita que se modifique la fecha de la transferencia que allí consta sustituyendo '16.04.2012', por '13.04.2012', con base en el documento nº 8 de la demandada.

La Jurisprudencia ha venido señalando -ad exemplum sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995 -, que para que la denuncia de un error de hecho pueda prosperar en casación (lo mismo que en suplicación, dado el carácter extraordinario de este recurso) es necesario que: 1º) se concrete la equivocación que se imputa al juzgador, precisando la rectificación, supresión o adición que se interesa en el relato histórico - sentencias de 31 de octubre de 1988 , 20 de noviembre de 1989 y 2 de julio de 1992 -; 2º) se designen de forma concreta los documentos obrantes en autos, o pericias, que demuestren la equivocación que se atribuye al juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura - sentencia de 25 de marzo de 1998 -, debiendo la parte recurrente señalar de modo preciso la evidencia del error en cada uno de los documentos sin referencias genéricas - Sentencias de 19 de diciembre de 1988 , 27 de febrero de 1989 y 15 de julio de 1995 - y sin que pueda admitirse la denominada alegación de prueba negativa - Sentencias de 23 de octubre de 1986 y 3 de noviembre de 1989 -; y 3º) se proponga la introducción en el relato fáctico de datos de este carácter y no conclusiones o valoraciones de carácter jurídico - Sentencia de 16 de junio de 1988 y las que en ella se citan-.

Con base en esta doctrina no procede acceder a lo interesado, en cuanto al ordinal tercero, pues la parte, para intentar acreditar la recepción de un documento, se basa en un cuño puesto por ella misma, que puede haberse realizado en cualquier momento, con modificación incluso de la fecha de recepción. El documento número 6 no obra en la pieza de prueba y el resto de la redacción pretendida no se deduce de los documentos invocados, siendo una interesada argumentación de parte, sin base probatoria documental alguna.

Respecto al hecho probado quinto, procede acceder a la modificación pretendida, pues así se deduce del documento invocado, siendo tan sólo un error de transcripción, que pudo haber sido resuelto por la vía de la aclaración de sentencia.

TERCERO.-Seguidamente y con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , pretende la parte que se ha producido la infracción de los artículos 51 y 53.1 del Estatuto de los Trabajadores , argumentando que la notificación del despido a la trabajadora se produjo el 13 de abril de 2012, habiéndose producido el pago en la misma fecha, mediante transferencia bancaria que debe entenderse como pago simultáneo y que la exigencia de comunicación no es igual en los despidos colectivos que en los despidos objetivos individuales, habiéndose producido nueva notificación de despido, ante la decisión adoptada por la autoridad laboral en cuanto a la fecha de efectos, debiendo darse efectividad a la segunda comunicación practicada en cuanto al despido, careciendo, además, la amparo normativo la declaración de improcedencia, en el seno de un despido colectivo, de la notificación individual a un trabajador, por incumplimiento, en su caso, de un requisito formal

Del relato fáctico de la sentencia se deduce que el despido de la actora viene enmarcado dentro del Expediente de Regulación de Empleo tramitado desde la empresa recurrente, de inicio el 29 de febrero de 2012 y conclusión del periodo de consultas el día 29 de marzo de 2012 con resultado sin acuerdo, y la empresa entregó a la trabajadora carta de extinción del contrato, con fecha inicial de producción de efectos del 31 de marzo de 2012, y definitivamente desde el 3 de abril de 2012 (hecho probado tercero). Por otro lado el día 11 de febrero de 2012 se publica en el B.O.E., el Real Decreto-Ley 3/2012 de 10 de febrero de 2012, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, que modifica, entre otros preceptos el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores , y el artículo 124 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , modificación que entró en vigor al día siguiente de su publicación en el B.O.E., a tenor de lo dispuesto en su Disposición Final Decimosexta, esto es, entró en vigor el 12 de febrero de 2012.

Por lo tanto la redacción legal a aplicar es la vigente en el intervalo temporal existente entre la entrada en vigor del Real Decreto Ley 3/2012 y la posterior Ley 3/2012 de 6 de julio. Precisamente por ello en la Sentencia de esta Sala de 19 de julio de 2012 indicábamos que la extinción colectiva impugnada 'obedece a causas productivas y organizativas', al amparo de lo dispuesto en el artículo 51 del ET en la redacción dada por el Real Decreto Ley 3/2012de 10 de febrero, de Medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, actualmente convalidado por Ley 3/2012, de 6 de julio.

El Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, ha dado nueva redacción, entre otros, al artículo 51 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , referente al procedimiento de despido colectivo, así como al artículo 124 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . La principal novedad de la nueva regulación ha consistido en la eliminación de la autorización administrativa anteriormente exigida para proceder a la realización de despidos colectivos. Ahora es la empresa la que unilateralmente decide sobre dicha extinción, y es el Órgano Judicial, en este caso la Sala de lo Social del TSJ, quien la revisa, previa demanda en tal sentido formulada por los representantes de los trabajadores. La nueva regulación mantiene, no obstante, en consonancia con la Directiva 98/59, del Consejo, de 20 de julio de 1998, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos, la necesidad de que se realice un periodo de consultas con los representantes de los trabajadores en los procedimientos de despido colectivo'.

En la redacción anterior a la vigente del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores , no se hacía ninguna previsión en relación a que la notificación individual a los trabajadores hubiera de cumplir los requisitos legales del artículo 53.1 del Estatuto de los Trabajadores , argumento también trasladable para la redacción entonces existente del artículo 124 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Y ello era así porque, la decisión del empresario de cesar a cada trabajador, a consecuencia de un despido colectivo, se realizaba después de haberse cumplido un conjunto de trámites en los que se había debatido y negociado, y estudiado con el adecuado detenimiento la concurrencia, o no, de causa que justifique la extinción de los contratos, y también después de haber llegado a un acuerdo con los representantes de los trabajadores en el que se acepta la existencia de esa causas, acuerdo que ponía fin al periodo de consultas y que exigía que fuera corroborado por la correspondiente resolución de la Autoridad Laboral, o bien, de no existir tal acuerdo entre empresa y representantes de los trabajadores, que fuera la Autoridad Laboral quien declarase la existencia de tales causas, si estimaba su concurrencia, en la resolución que ponía fin al expediente de regulación de empleo.

Pero todas estas previsiones ya no existen en el momento en el que la empresa demandada procede a extinguir colectivamente el contrato de sus trabajadores, y esta diferente situación, previa a la decisión extintiva empresarial, también se ve plasmada en la reforma legislativa en lo que afecta a la cuestión que ahora nos ocupa, puesto que antes de la reforma no existía referencia, en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores , al cumplimiento de los requisitos formales ex artículo 53.1 del Estatuto de los Trabajadores y, tras la reforma, el artículo 18.3 del Real Decreto Ley 3/2012, de 10 de febrero modifica el párrafo 4 del citado artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores, dándole la siguiente redacción: 'Comunicada la decisión a los representantes de los trabajadores, el empresario notificará los despidos individualmente a los trabajadores afectados en los términos establecidos en el art. 53.1 del esta ley . Lo anterior no obstante, deberán haber transcurrido como mínimo 30 días entre la fecha de la comunicación de la apertura del despido de consultas a la autoridad laboral y a la fecha de efectos del despido'.

Por lo tanto la conclusión es clara: a fecha 30 de marzo de 2012 sí era exigible que la empresa cumpliera, en el momento de la notificación individual de los despidos objetivos, los requisitos previstos en el artículo 53.1 del Estatuto de los Trabajadores .

Por ello, la validez de la comunicación individual de la extinción del contrato se condiciona a que se cumplan los requisitos formales previstos en el artículo 53.1 del Estatuto de los Trabajadores entre los que se encuentra, en el apartado b) el poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de 20 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades, y esta puesta a disposición, como hemos venido señalado por esta Sala , entre otras en sentencia de 8 de abril de 2011 , ha de ser simultánea, y el mandato legal solo puede entenderse cumplido si, en el mismo acto que el trabajador se sabe despedido y sin solución de continuidad, y sin ningún otro trámite, dispone efectivamente de la cantidad a la que asciende la indemnización ( sentencias del Tribunal Supremo de 29 de abril de 1988 y 23 de septiembre de 2005 , entre otras), siendo la única excepción a esta simultaneidad que, tratándose de un despido por causas económicas, concurren circunstancias de dicha naturaleza que impidan al empresario cumplir este requisito y siempre que así se indique en la carta, indicación que no se produce en el caso de autos, y se acredite en el acto de juicio.

Por otro lado, en el relato fáctico de la sentencia se hace constar que la entrega de la carta de despido se produce el 30 de marzo de 2012 y la transferencia bancaria se realiza el 13 de abril de 2012.

Ninguna mención existe en el inmodificado relato fáctico de la sentencia de instancia la comunicación por parte del Servicio de Relacións Laborais de la Consellería de Traballo que llevara a la empresa a realizar una nueva comunicación, en fecha 13 de abril de 2012 , con efectos del 3 de abril, al no haber prosperado la revisión fáctica propuesta para ello. Por ello hemos de estar al relato de hechos probados, y considerar que solo ha habido una notificación de despido que se produce el día 30 de marzo de 2012.

Pero aún de admitir la tesis de la parte impugnante de que hubo una segunda comunicación en fecha 13 de abril de 2012, tampoco se cumpliría el requisito de puesta a disposición simultánea puesto que el despido, en el momento de realizarse la transferencia bancaria, ya era efectivo desde 10 días antes (3 de abril de 2012).

En consecuencia, el recurso ha de ser desestimado y la resolución recurrida confirmada en su integridad.

CUARTO.-De conformidad con lo que viene establecido en el artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , procede acordar la expresa imposición de condena en las Costas del recurso a la parte recurrente vencida en el mismo, con inclusión de la cantidad de quinientos cincuenta euros (550 euros), en concepto de honorarios del Letrado impugnante del recurso.

Al desestimarse el recurso y a tenor de lo dispuesto en el artículo 204. 1 y 4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , procede ordenar la pérdida del depósito necesario para recurrir y de las cantidades consignadas a dichos efectos, a los que se les dará el destino legal, una vez sea firme esta sentencia.

Por todo ello y vistos los preceptos de general y especial aplicación;

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el LETRADO D. JOSÉ MANEIRO GARCÍA, en la representación que tiene acreditada de la EMPRESA SYKES ENTERPRISES INCORPORATED S.L. (hoy ABANTE BUSINESS PROCESS OUTSOURCING S.L.U.), contra la sentencia de fecha seis de septiembre de dos mil doce, dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de los de A Coruña , en autos seguidos a instancias de DÑA. Maribel contra la EMPRESA RECURRENTE, sobre DESPIDO, debemos confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida, imponiendo a la RECURRENTE las costas del recurso, que incluirán la cantidad de quinientos cincuenta euros (550 euros), en concepto de honorarios del Letrado impugnante del recurso.

Procede ordenar la pérdida del depósito necesario para recurrir y de las cantidades consignadas a dichos efectos, a los que se les dará el destino legal, una vez sea firme esta sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

- La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

- El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasa en el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.