Sentencia SOCIAL Nº 2857/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5421/2016 de 22 de Mayo de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA - SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO
-
PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939
Fax: 881881133 /981184853
NIG: 15036 44 4 2016 0000385
Equipo/usuario: MM
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0005421 /2016 - RMR
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000201 /2016
Sobre: ACCIDENTE DE GRADO
RECURRENTE/S D/ña MUTUA MC MUTUAL
ABOGADO/A: MARIA BLANCA FERNADEZ-CHAO GONZALEZ-DOPESO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , Edurne , Erasmo
ABOGADO/A: SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, TESORERIA GRAL.SEGURIDAD SOCIAL , MANUEL
CASAL FRAGA ,
PROCURADOR: , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , ,
ILMO. SR. D. JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO
ILMO. SR. D. JUAN LUIS MARTÍNEZ LÓPEZ
ILMO. SR. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA
A CORUÑA, A VEINTIDÓS DE MAYO DE DOS MIL DIECISIETE.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0005421 /2016, formalizado por la MUTUA MC MUTUAL, contra
la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de FERROL en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL
0000201 /2016, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª JUAN LUIS MARTÍNEZ LÓPEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Edurne presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA MC MUTUAL y Erasmo , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha veintiuno de septiembre de dos mil dieciséis .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- Dª Edurne , con DNI núm: NUM000 , nacida el NUM001 /1964, afiliada a la Seguridad Social con el núm. NUM002 , de profesión habitual envasadora de alimentos en fábrica, sufrió un accidente de trabajo el día 17/02/2015 cuando se encontraba prestando servicios por cuenta y dependencia de la empresa González Castro Noel, - empresa con contingencias profesionales concertadas con la mutua Mutual Midat Cyclops-, por un sobresfuerzo realizado con el hombro izquierdo, permaneciendo en situación de incapacidad temporal en el periodo de 26/02/2015 a 11/08/2015 por esta contingencia del accidente de trabajo con descripción de diagnóstico al alta de tendinopatía supraespinoso izquierdo.-

SEGUNDO.- Tramitado el correspondiente expediente a instancias de la demandante, por resolución de fecha 10/11/2015, previo dictamen propuesta del EVI de 06/11/2015, el INSS le denegó la prestación por considerar la entidad gestora no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente.-

TERCERO.- La demandante presenta: -tendinosis supraespinoso de base en hombro izquierdo (diestra) que se encontraba asintomática hasta el accidente de trabajo el día 17/02/2015, episodio traumático que condicionó rotura fibrilar en borde anterior cerca de la inserción en tendón supraespinoso que presenta signos de antiguas lesiones (tendinitis complicada con capsulitis, y persiste en hombro izquierdo como secuelas: -leve tendinosis del supraespinoso, minima tendinosinovitis del bíceps y subescapular, mínima bursitis subacromio-subdeltoidea, sin signos de rotura fibrilar en RMN de 13/07/2015; -en exploración física informe traumatología 11/09/2015: hombro izquierdo dolor leve a la palpación de manguito rotador; BBA hombro izquierdo: pasiva flexión 110°, abducción 100°, activa flexión 80°, abducción 70°, rotación interna a sacro, rotación externa 20°; Jobe +; Neer +; Yocum -; Patte molesto; Hawkins +-; -en exploración física informe rehabilitación 22/09/2015: hombro izquierdo con actitud antiálgica, con miembro en aducción constante, bloqueo a la movilización pasiva, que con relajación va cediendo y permitiendo progresar en el rango articular; rango activo: flexión 80-85°, aducción 70°, rotación interna a sacro, rotación externa a lateral cervical con doco aducto, balance pasivo de flexión 110°, abducción idem, rotación externa 30°, interna muy bloqueada inicialmente y logra subtotal, aducción cruzada limitada; -imposibilidad de exploración por el facultativo del EVI del hombro izquierdo por dolor referido el 03/11/2015 que a la exploración el aparato locomotor consta que no intenta movilidad activa, resistencia muscular activa a la exploración, se consigue separación y antepulsión de 90°, de visu no hipotrofias musculares.



CUARTO.- La base reguladora de las prestaciones solicitadas por la contingencia de accidente de trabajo ascenderían a la suma de 11,65 euros/día; y por la contingencia de enfermedad común a la suma de 138,02 euros/mes.-

QUINTO.- En la prestación de servicios por cuenta y dependencia de la empresa Noel González Castro la demandante tenía como funciones las de traslado de mercancía en cajas desde la furgoneta de reparto hasta las instalaciones; de elaboración de productos de forma manual (sandwiches, bocadillos), de preparación de productos para el posterior tratamiento de envasado al vacío, y de almacenamiento de los productos en cajas para el posterior reparto. Todas las funciones que realizaba se hacían a mano, sin utilización de maquinaria alguna exceptuando el envasado al vacío.-

SEXTO.- Se ha agotado la vía administrativa previa.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª Edurne contra INSS, TGSS, MUTUAL MIDAT CYCLOPS, y la empresa GONZALEZ CASTRO NO EL, debo declarar Y declaro que la demandante se encuentra en situación legal constitutiva de incapacidad permanente en grado de parcial para su profesión de envasadora de alimentos en fábrica, derivada de contingencia de accidente de trabajo, con derecho a percibir una indemnización a tanto alzado de 24 mensualidades de la base reguladora de 11,65 euros/día, condenando a las partes a estar y pasar por esta declaración Y con responsabilidad prestacional con los efectos económicos correspondientes a cargo de la mutua MUTUAL MIDAT CYCLOPS.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte codemandada - Mutual Midat Cyclops-, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Disconforme la MUTUAL MIDAT CYCLOPS demandada con la sentencia de instancia que estima la petición deducida en el escrito rector y declara a la actora - envasadora de alimentos de fábrica, afiliada al Régimen General- en invalidez permanente parcial derivada de accidente de trabajo, se alza en Suplicación para pedir la revisión de los hechos declarados probados y para denunciar la infracción de normas sustantivas.

La revisión solicitada, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la L.R.J.S ., tiene por objeto la modificación del ordinal tercero de la resolución recurrida, para que se sustituyan las dolencias por las siguientes: 'Tendinosis supraespinoso de base en hombro izquierdo (diestra) que se encontraba asintomática hasta el accidente de trabajo el día 17/02/2015, episodio traumático que condicionó rotura fibrilar en borde anterior cerca de la inserción en tendón supraespinoso que presenta signos de antiguas lesiones (tendinitis crónica), complicada capsulitis, y persiste en hombro izquierdo como secuelas: - leve tendinosis del supraespinoso, mínima tendinosinovitis del bíceps y subescapular, mínima bursitis, subacromio-subdeltoidea, sin signos de rotura fibrilar en RMN de 13/07/2015; en exploración física informe traumatología 11/09/2015: hombro izquierdo dolor leve a la palpación de manguito rotador; BBA hombro izquierdo: pasiva flexión 110°, abducción 100°, activa flexión 80°, abducción 70º, rotación interna a sacro, rotación externa 20°; Jobe +; Neer +; Yocum -; Patte molesto; Hawkins +-; en exploración física informe rehabilitación 22/09/2015: hombro izquierdo con actitud antiálgica, con miembro en aducción constante, bloqueo a la movilización pasiva, que con relajación va cediendo y permitiendo progresar en el rango articular; rango activo: flexión 80-85°, aducción 70°, rotación interna a sacro, rotación externa a lateral cervical con doca aducto, balance pasivo de flexión 110°, abducción ídem, rotación externa 30°, interna muy bloqueada inicialmente y logra subtotal, aducción cruzada limitada; imposibilidad de exploración por el facultativo del EVI del hombro izquierdo por dolor referido el 03/11/2015 que a la exploración el aparato locomotor consta que no intenta movilidad activa, resistencia muscular activa a la exploración, se consigue separación y antepulsion de 90º, de visu no hipotrofias musculares. Que el cuadro clínico que motivó la baja por continqencias profesionales de la paciente Edurne ('tendinosis del hombro izquierdo y como limitaciones orgánicas y funcionales: actualmente omalgia izquierda'), se resolvió con tratamiento médico y fisioterápico hasta una situación de funcionalidad completa del hombro afectado, existiendo como única manifestación clínica el dolor referido por la paciente, tal q como disponen el Dictamen Propuesta emitido el 06/11/2015 por el Equipo de Valoración de Incapacidades de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Sequridad Social y el informe médico pericial emitido el 22/08/2016 por el doctor Patricio '.

Petición que no puede resultar acogida por los siguientes motivos: 1) La facultad de la valoración conjunta de la prueba incumbe con exclusividad al juzgador de instancia y es doctrina reiterada por la Sala que no hay error en la apreciación de la prueba cuando el Magistrado de instancia hace uso de la facultad que le otorga el artículo 197.2 de la L.R.J.S .

2) Porque no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1997 , 18 y 27 de marzo de 1998 , 8 y 30 de junio de 1999 , y 2 de mayo de 2000 ).

Por ello ha de permanecer inalterado el hecho probado tercero, al no admitirse la revisión propuesta por la parte recurrente.



SEGUNDO .- En el examen del derecho aplicado denuncia la parte recurrente, al amparo del mencionado artículo 193 c) de la L.R.J.S ., la infracción por aplicación inadecuada del artículo 136.1 de la L.G.S.S ., alegando que a la vista de las dolencias acreditadas, tras la modificación propuesta en el motivo anterior, parece evidente que el estado clínico de la actora no es constitutivo de incapacidad permanente parcial. Por ello solicita la revocación de la sentencia para que se dicte otra que absuelva a la Entidades demandadas de la petición deducida en el escrito rector.

Según el inalterado hecho probado tercero de la resolución recurrida las dolencias padecidas por la demandante consisten en: ' Tendinosis supraespinoso de base en hombro izquierdo (diestra) que se encontraba asintomática hasta el accidente de trabajo el día 17/02/2015, episodio traumático que condicionó rotura fibrilar en borde anterior cerca de la inserción en tendón supraespinoso que presenta signos de antiguas lesiones (tendinitis complicada con capsulitis, y persiste en hombro izquierdo como secuelas: -leve tendinosis del supraespinoso, minima tendinosinovitis del bíceps y subescapular, mínima bursitis subacromio-subdeltoidea, sin signos de rotura fibrilar en RMN de 13/07/2015; -en exploración física informe traumatología 11/09/2015: hombro izquierdo dolor leve a la palpación de manguito rotador; BBA hombro izquierdo: pasiva flexión 110°, abducción 100°, activa flexión 80°, abducción 70°, rotación interna a sacro, rotación externa 20°; Jobe +; Neer +; Yocum -; Patte molesto; Hawkins +-; -en exploración física informe rehabilitación 22/09/2015: hombro izquierdo con actitud antiálgica, con miembro en aducción constante, bloqueo a la movilización pasiva, que con relajación va cediendo y permitiendo progresar en el rango articular; rango activo: flexión 80-85°, aducción 70°, rotación interna a sacro, rotación externa a lateral cervical con doco aducto, balance pasivo de flexión 110°, abducción idem, rotación externa 30°, interna muy bloqueada inicialmente y logra subtotal, aducción cruzada limitada; -imposibilidad de exploración por el facultativo del EVI del hombro izquierdo por dolor referido el 03/11/2015 que a la exploración el aparato locomotor consta que no intenta movilidad activa, resistencia muscular activa a la exploración, se consigue separación y antepulsión de 90°, de visu no hipotrofias musculares'.

Nuestro sistema se caracteriza por configurar la contingencia de incapacidad permanente, en función del efecto incapacitante de las dolencias en relación con la actividad laboral que se desempeña, debiendo atenderse a criterios tales como si para el desarrollo de la profesión se precisan o no esfuerzo físico en su ejecución y con qué intensidad, o si requieren, en cambio especiales habilidades a tal fin, como algo esencial y determinante para calibrar el impedimento. Puestas en relación las dolencias descritas con las tareas propias de una envasadora de alimentos de fábrica, realizando las funciones a que alude el ordinal quinto de la resolución recurrida y caracterizadas por llevarse a cabo manualmente, sin utilización de maquinaria alguna exceptuando el envasado al vacío, le suponen una merma o disminución en su capacidad de trabajo, que se traduce en una reducción de su capacidad laboral en un porcentaje no inferior al 33% de su rendimiento normal para dicha ocupación.

En consecuencia al haberlo entendido así la sentencia de instancia es procedente la confirmación de la misma previa desestimación del recurso de suplicación formulado.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por la Letrada Dña. María Blanca Fernández Chao González Dopeso, en nombre y representación de MUTUAL MIDAT CYCLOPS, contra la sentencia de fecha veintiuno de noviembre de 2016, dictada por el Juzgado de lo Social Uno de Ferrol , en el procedimiento 201/2016, seguido a instancia de Dña. Edurne , confirmando íntegramente la expresada resolución.

Dese a los depósitos y consignaciones el destino legal. Se condena a la recurrente al abono de 601 euros en concepto de honorarios del letrado de la parte impugnante.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.