Sentencia Social Nº 2858/2005, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, de 16 de Septiembre de 2005

Encabezamiento

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Recurso c/s nº 150/05

Recurso contra Sentencia núm. 150/05

Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro

Presidente

Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil

Ilma. Sra. Dª. María Montes Cebrian

En Valencia, a dieciséis de septiembre de dos mil cinco.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2858/2005

En el Recurso de Suplicación núm. 150/05, interpuesto contra la sentencia de fecha 11 de octubre de 2004, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Castellón, en los autos núm. 414/04, seguidos sobre cantidad, a instancia de D. Everardo y Dª. Inmaculada, asistidos por la Letrada Dª. Concha Aparici Tido, contra la empresa Halcón Cerámicas, S.A., asistida por la Letrada Dª. Josefina Rodríguez García, y en los que es recurrente la parte demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª. María Montes Cebrian

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 11 de octubre de 2004, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda de reclamación de Derecho y cantidad de D. Everardo contra la empresa Halcón Cerámicas, S.A. declarando su Derecho a percibir el plus de penosidad por ruido durante el periodo reclamado en su demandada de 10 de septiembre de 2003 a 31 de agosto de 2004, inclusive ambos, condenando a la demanada Halcón Cerámicas , S.A. a estar y pasar por dicha declaración, pero sin que proceda condena al pago de cantidad alguna por dicha periodo al proceder la compensación y absorción alegada por la empresa y debo estimar y estimo íntegramente la demanda de Derecho y cantidad de Dª. Inmaculada contra la empresa Halcón Cerámicas, S.A. declarando su Derecho a percibir el plus de penosidad por ruido durante el periodo reclamado de 10 de septiembre de 2003 a 31 de agosto de 2004, condenando a la empresa demandada Halcón Cerámicas, S.A. a estar y pasar por dicha declaración y a abonar a la actora la cantidad de 828,86 euros, desestimando como desestimo la excepción de compensación y absorción opuesta por la empresa respecto de esta actora, pero sin que proceda el recargo del diez por ciento por mora solicitado".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Los actores del presente procedimiento, D. Everardo , con D.N.I. nº NUM000 y Dª. Inmaculada, con D.N.I. nº NUM001, trabajan para la empresa demandada Halcón Cerámicas, S.A., con la antigüedad , categoría y salario mensual con prorrata de pagas extras que a continuación se especifican: D. Everardo, desde el día 9-2- 95, peón especialista y 1958,62 euros. Dª. Inmaculada, desde 30-4-96, esmaltadora oficial de tercera y 1581 ,61 euros. (Folios 30 a 52). SEGUNDO.- Las relaciones laborales en la empresa afectada por el presente litigio se regulan por el convenio colectivo para la Industria del Azulejo, Pavimentos y Baldosas Cerámicos de la Provincia de Castellón para los años 2002-2003 y 2004. (Conformidad y folios 54 a 89). TERCERO.- El artículo 9 del convenio colectivo aplicable en el año 2003 establece que los pluses de peligrosidad, penosidad y toxicidad, se pagarán a razón de 3,64 euros por día trabajado en el año 2003 y 3 ,73 euros por día trabajado en el año 2004. En el artículo 59 del citado convenio colectivo se establece que: "En aquellos aspectos en que se oponga a normas de rango superior, en calidad de derecho supletorio respecto del presente convenio y de lo regulado por el Laudo Arbitral de 18 de octubre de 2001, subsistirá la Ordenanza Laboral de la Construcción, Vidrio y Cerámica". CUARTO.- El artículo 17-b) del Laudo Arbitral para las Industrias de Azulejos, Pavimentos y Baldosas Cerámicas , refiere entre los complementos de puesto de trabajo el plus de penosidad, peligrosidad y toxicidad. QUINTO.- El artículo 116 de la Ordenanza de trabajo para las Industrias de la Construcción, Vidrio y Cerámica, aprobada por Orden Ministerial de 28 de agosto de 1970, establecía que: "A los trabajadores, que tenga que realizar labores que resulten excepcionalmente penosas, tóxicas o peligrosas deberá abonarseles una bonificación del 20 por ciento sobre su salario base. Si estas funciones se efectuaran únicamente durante la mitad de la jornada o en menos tiempo, el plus será sólo del 10 por ciento". SEXTO.- la determinación del Derecho al cobro del plus de penosidad es de afectación general en el sector azulejero de Castellón como se demuestra por el gran volumen de reclamaciones existentes de forma notoria en esta jurisdicción territorial y por existir conformidad entre los litigantes. (Folios 101 a 177 y 179 a 365). SEPTIMO.- D. Everardo , trabajó en el año 2003, desde el día 10 de septiembre, un total de 76 días por lo que la deuda por el plus de tóxicos, penosos y peligrosos ascendería a 276,64 euros y 151 días hasta el 31 de agosto de 2004, ascendiendo su importe, en su caso, a 563,23 euros , lo que hace un total de 839,87 euros. (Hecho conforme). OCTAVO.- Dª. Inmaculada, trabajó en el año 2003, desde el día 10 de septiembre, un total de 74 días por lo que la deuda por el plus de tóxicos, penosos y peligrosos ascendería a 269,36 euros y 150 días hasta el 31 de agosto de 2004, ascendiendo su importe , en su caso , a 559,50 euros, lo que hace un total de 828,86 euros. (Hecho conforme). NOVENO.- Los actores trabajan en tres turnos rotativos de mañana, tarde y noche de 7 días de noche y dos de descanso, 7 días de tarde y dos de descanso y 7 días de mañanas y tres de descanso, por lo que trabajan un promedio de 23 días cada mes. Cada turno es de ocho horas de trabajo. (Hecho conforme). DECIMO.- El Sr. Everardo cobra un complemento de puesto de trabajo de 13,381 euros por día efectivamente trabajado por encima del convenio colectivo y Dª. Inmaculada cobra una prima extraordinaria no consolidable que retribuye las horas extras, horas de correturnos y la media hora del bocadillo que disfrutaba hace 8 ó 10 años. No ha quedado probada la naturaleza especial de cantidad o calidad del puesto de trabajo del Sr. Everardo , ni que Dª.Inmaculada descanse la media hora del bocadillo, por la que percibe 5,90 euros por día efectivamente trabajado. (Hecho conforme, confesión y testifical). UNDÉCIMO.- En los puestos de trabajo de los actores en prensas y esmaltadora (cabezales), existe un nivel de ruido Superior a los 80 decibelios. (Hecho conforme). DUODÉCIDO.- Las demandadas de conciliación ante el Centro de Mediación, Arbitraje y Conciliación se presentaron el día 6 de abril de 2004 , celebrándose el intento conciliatorio el día 20 de abril de 2004 con el resultado de intentado sin efecto. La demanda ante el Decanato de los Juzgados de Castellón se presentó el día 7 de junio de 2004 , teniendo entrada en este Juzgado el día 9 de junio de 2004".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, habiendo sido impugnada por la parte demandada. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia de instancia que estimó parcialmente la demanda de uno de los dos trabajadores accionantes formulada frente a la empresa HALCÓN CERÁMICAS S.A. en materia de abono del plus de penosidad por ruido aplicando al efecto la compensación y absorción alegada por la referida empresa, interpone la representación letrada de la parte actora recurso de suplicación amparado en el artículo 191 c) de la Ley de procedimiento laboral. La Sentencia recurrida, pese a que el demandante solicitaba el abono de reclamación en concepto de plus de penosidad por ruido en cuantía inferior a 1.803 euros (se interesaba el importe de 839 ,87 euros), concedió recurso de suplicación, al señalar como notorio y conforme que el Derecho al cobro del plus de penosidad es de afectación general en el sector azulejero de Castellón, dado el gran número de reclamaciones existentes, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 189.1 b) de la Ley de procedimiento laboral. SEGUNDO.- La Sala , analizando de oficio la competencia funcional para conocer del recurso, al tratarse de una cuestión de orden público, observa que el mismo no procedía, por cuanto, aún sin desconocer el criterio más flexible y matizado sobre la idea de notoriedad para la afectación múltiple que abre la vía al recurso de suplicación que contiene la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 3/10/2003, en el concreto aspecto reclamado, y que se centra en el devengo del plus de penosidad por ruido, existe al efecto pronunciamiento expreso del mismo Tribunal, que en sentencia de fecha 29/3/2001 , anula las actuaciones y consiguiente Sentencia del Tribunal superior de justicia que había conocido del recurso interpuesto en solicitud de abono de plus de peligrosidad, cuando la cuantía del mismo no alcanzaba el mínimo legal , señalando que "El núm. 1.b) del citado art. 189 LPL exige como condición para la viabilidad del recurso de suplicación, cuando la cuantía litigiosa no excede de 300.000 pesetas, que «la cuestión debatida afecte a todos o a un gran número de trabajadores o de beneficiarios de la Seguridad Social, siempre que tal circunstancia de afectación general fuera notoria o haya sido alegada y probada en juicio o posea claramente un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes». Esta Sala IV del Tribunal Supremo , constituida por todos los Magistrados que la integran conforme al art. 197 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 19851578, 2635 y ApNDL 8375), ha fijado en nueve Sentencias de 15-4-1999 (RJ 19996438, RJ 19994420, RJ 19994419 , RJ 19994430, RJ 19994422 y RJ 19994417) (rec. 5218/1997, 498/1998, 1591/1998 , 1600/1998, 1602/1998, 1604/1998, 1605/1998, 1606/1998, 1942/1998), los criterios de interpretación y aplicación de los requisitos exigidos por el referido precepto , que han sido luego reiterados y precisados en otras muchas , entre las que cabe mencionar las de 23-4-1999 (RJ 19994530) (rec. 523/1998), 30-4-1999 (RJ 19994659) (rec. 5108/1997), 17-1-2000 (RJ 20001428) rec. 1911/1999), 10-4-2000 (RJ 20003428) rec. 544/1999) , 29-5-2000 (RJ 20004643) rec. 3288/1999), 22-6-2000 (RJ 20007206) rec. 559/2000), 25-7-2000 (RJ 20007643) rec. 3502/1999) , 27-7-2000 (RJ 20006640) (rec. 4612/1999), 4-12-2000 (R.J. 200010415) (rec. 1963/2000) y 8-3-2001 (RJ 20013171) (rec. 916/2000). Concretamente, en relación con el requisito de «afectación general» la actual doctrina de esta Sala puede resumirse en los siguientes puntos:

1º) La afectación general supone la existencia de una situación real de litigio sobre la cuestión debatida por parte de todos o un gran número de los trabajadores o beneficiarios comprendidos en el campo de aplicación de la norma; por lo que es necesario que su interpretación o aplicación se perciba como controvertida por un grupo significativo de personas. La afectación general no puede pues confundirse con el ámbito personal de la norma cuya aplicación se debate, pues en ese caso todo conflicto sobre el alcance de una norma , que por definición siempre está abierta a la afectación general, permitiría el acceso al recurso extraordinario de suplicación, y el art. 189 demuestra que no ha sido ése el criterio establecido en la Ley.

2º) La afectación general es, por consiguiente, un hecho que consiste en el nivel de litigiosidad real existente sobre la cuestión discutida en el proceso, y que como tal debe quedar acreditado, por prueba , notoriedad o evidencia manifestada con la conformidad de las partes. Y ello comporta, como se deriva de la relacionada interpretación del art. 189.1.b) con el más preciso art. 85.4 de la propia LPL, que:

I.-La afectación general, como hecho que es, debe ser necesariamente alegada y probada por la parte que pretenda hacer valerla a efectos de recurso.

II.-Los hechos notorios quedan excepcionalmente exentos de prueba, pero la notoriedad habrá de ser expresamente alegada en demanda o en el acto del juicio, como garantía de la seriedad de las posiciones de las partes en orden al recurso (Sentencia del Tribunal Constitucional 164/1992 [RT.C. 1992164]), evitando de esa forma las conductas estratégicas que en ocasiones se producen en la parte vencida , que al saber lo adverso de la decisión judicial de instancia, pretende invocar la afectación general en momento procesal no oportuno para ello.

III.-Tampoco se precisa prueba para que pueda apreciarse que la cuestión debatida posee un contenido de generalidad «no puesto en duda por ninguna de las partes», pero es requisito necesario que todas las partes intervinientes lo reconozcan así expresamente en el juicio. No obstante, como quiera que el acceso al recurso es materia de orden público, no basta con que las partes estén conformes , sino que es necesario que en el propio litigio y por lo que consta en los autos la afectación general sea evidente por sí misma, lo que debe controlar el órgano judicial, que sólo podrá invalidar tal reconocimiento razonando por qué no es clara esa afectación general que las partes admiten.

3º) Como es lógico, tanto la alegación de la afectación, como su prueba cuando proceda, sólo podrán realizarse en la instancia (artículo 85.4 de la Ley de Procedimiento Laboral), y deberá tener su reflejo en el acta del juicio y en el relato de hechos probados de la Sentencia que allí se dicte. En cuanto a los medios para probar la afectación general , cuando el litigio verse sobre prestaciones de carácter público de la Seguridad Social puede acudirse a certificaciones de los organismos afectados o a la confesión de éstos por vía de informe; y en materia laboral bastará que lo certifiquen los servicios de conciliación, aparte de la confesión de la empresa.

4º) La exigencia de que la afectación general deba ser necesariamente alegada, y en su caso probada por la parte, o reconocida expresamente por ambas, tiene como lógica consecuencia que aquélla no puede ser apreciada de oficio por Juez. Pues no puede hacerse depender el acceso a la suplicación del libre arbitrio del órgano jurisdiccional que decide en primer o en último lugar , sin aplicación de ningún criterio objetivo de control.

5º) Por otra parte , no puede confundirse la notoriedad, que es siempre conocimiento general por la experiencia común, con el conocimiento privado u oficial que el órgano judicial pueda tener de la tramitación de litigios sobre una determinada cuestión. Este sería además un dato fundado en un conocimiento extraprocesal no sometido a contradicción y, desde luego, no bastaría para apreciar la afectación general la constancia de la existencia de varios procesos sobre la misma materia. Aparte de que tampoco cabría aquí aplicar lo que la Sentencia del Tribunal Constitucional 59/1986 (RTC 198659) denomina «prueba retroactiva», pues la notoriedad ha de darse en el marco del conocimiento general existente en el momento en que se dictó la Sentencia de instancia, cuya recurribilidad se discute, y no en un momento posterior.

6º) El órgano de suplicación y, en su caso , el de casación deben controlar también de oficio su competencia funcional valorando para ello la prueba practicada si fuere preciso, pero sin poder practicarse en esos grados nueva prueba".

La aplicación de dichos criterios al supuesto actual, en el que la referencia a la existencia de un gran volumen de reclamaciones existentes sobre el Derecho al cobro del plus de penosidad en el sector azulejero de Castellón y la posible conformidad de los litigantes sobre dicho extremo, que efectúa la Sentencia de instancia, concediendo recurso de suplicación, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial que se señala, no se considera admisible ni correcta, por cuanto la indicada referencia es imprecisa en su aspecto cuantitativo, al no fijarse ni determinarse por el Juzgador "a quo" ni tan siquiera el número de procesos entablados con idénticas pretensiones , y porque, en definitiva, al tratarse del derecho al percibo de un plus, dependerá de que cada trabajador demandante y durante el período concreto reclamado se acredite individualmente el nivel de ruido que soporta en el desempeño concreto de su puesto de trabajo, lo que excluye a priori la aplicación general de la norma convencional y la necesidad de un estudio individualizado y en cada litigio del nivel de ruido soportado en el determinado y específico puesto de trabajo, dependiendo del contenido concreto en que se desarrolle la actividad durante el período objeto de devengo, lo que elimina la posible extensión de la reclamación del plus a futuros litigantes, con la consiguiente exclusión de notoriedad en relación al nivel de litigiosidad sobre la materia debatida.

A mayor abundamiento , ya ésta misma Sala declaró la inadmisión del recurso de suplicación formulado frente a la misma empresa HALCÓN CERÁMICAS, S.A., referido a un período precedente, al resolver recurso nº443-04 en Sentencia nº1981-04 de 17/6/04, lo que obliga a seguir idéntica solución a la ya adoptada, así como en posteriores resoluciones que resolvían los recursos nº 2671/2003, 1/2004 y 516/2004, entre otros, y en los que asimismo se concedió recurso cuando la cuantía del plus de penosidad por ruido reclamado no alcanzaba el mínimo de referencia que marca el precepto de aplicación , lo que obliga a seguir el mismo criterio que el mantenido en las resoluciones precedentes por aplicación del principio de igualdad.

La conclusión que de todo lo razonado se alcanza es que el recurso de suplicación en su día interpuesto no debió ser admitido. En consecuencia, siendo la materia relativa a la competencia funcional de Derecho necesario por afectar al orden público del proceso, procede declarar la firmeza de la Sentencia recurrida, y la nulidad de todas las actuaciones practicadas, desde la publicación de la resolución judicial (Sentencia Tribunal Supremo 7/2/00 y 20/3/00).

Fallo

Que sin entrar a conocer del fondo del asunto planteado en los recursos de suplicación interpuestos por D. Everardo y Dª. Inmaculada contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo social número 2 de Castellón de 11 de octubre de 2004, debemos declarar y declaramos la falta de competencia funcional de la Sala para conocer del objeto debatido, declarando la firmeza de la Sentencia recurrida.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos , que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.