Sentencia SOCIAL Nº 2859/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 691/2019 de 05 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

RO

SENT. NÚM. 2.859/19

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ ILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª BEATRIZ PÉREZ HEREDIAMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a cinco de Diciembre de dos mil diecinueve.-

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 691/19, interpuesto por Dª Paula contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 DE JAEN, en fecha 07/12/18, en Autos núm. 211/18, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. MagistradoD. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª Paula en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra CONSEJERIA DE IGUALDAD Y POLITICAS SOCIALES Y CONSEJERIA DE HACIENDA Y ADMINISTRACION PUBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCIA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 07/12/18, que contenía el siguiente fallo:

'Que desestimando la demanda interpuesta por Dª Paula contra las CONSEJERIAS DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA y de IGUALDAD Y POLÍTICAS SOCIALES DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, absuelvo a la demandada de las pretensiones contra la misma ejercitadas.'

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'I.- Dª Paula, con D.N.I. NUM000, viene prestando servicios por cuenta de la Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía, con categoría profesional de Monitora de centro de menores y un salario de 3.260 € mensuales, con destino en el Centro de Menores ' DIRECCION000' de Jaén.

El sueldo base del actor es de 712,01 € al mes.

El complemento de puesto de trabajo es de 231,95 € al mes.

La relación laboral se rige por el VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía (Boletín Oficial Andalucía 139/2002, de 28 de noviembre de 2002).

II.- Son funciones propias del personal del monitor de centro de menores las siguientes según el Convenio Colectivo de aplicación:

-Participar, en el marco de las instrucciones generales de la dirección del centro, en la planificación y programación de actividades, bajo los criterios del personal técnico, responder del cumplimiento, por parte de los residentes, de las normas de orden interno adoptadas por la dirección del centro.

-Aplicar, en todo momento, las normas y/o técnicas para la adquisición y/o corrección de comportamientos sociales, higiénicas, de salud corporal o de carácter formativo en general.

-Aplicar, al grupo de residentes que tenga asignado, el programa de actividades educativas complementarias a la formación ordinaria.

-Hacer un seguimiento de los menores bajo su responsabilidad, debiendo emitir verbalmente o por escrito los juicios y observaciones que le sean requeridos por la dirección del centro o el personal técnico. Controlar y/o corregir en su caso a los residentes en comedores, períodos de ocio, descanso, lavabos, instalaciones deportivas o de otra índole.

-Acompañar, controlar y/o corregir en su caso a los menores en el transporte a centros educativos, centros de salud y otros puntos de destino.

-Colaborar con el personal técnico en las actividades de integración social que lleve a cabo con los menores.

-Realizarán la ejecución material de todas las tareas y actividades no descritas anteriormente y asociadas a la guarda legal de los menores residentes o a las medidas y acuerdos que respecto a los mismos adopten los órganos administrativos y jurisdiccionales competentes, que incluidos en su área o áreas de especialidad sean congruentes con su formación y experiencia, y les sean encomendadas por su superior jerárquico y/o por el personal técnico correspondiente.

III.- Según el art. 58.14 del Convenio Colectivo para el personal laboral al servicio de la Junta de Andalucía, el plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad:

'Responderá a circunstancias excepcionales, por cuanto la regla general debe ser su eliminación cuando desaparezcan las circunstancias negativas que lo justifiquen, por lo que se tenderá a la desaparición de este plus a medida que por la Administración se tomen los medios adecuados para subsanar las condiciones tóxicas o peligrosas que les dieran origen. Además de las circunstancias a que se hace referencia, podrán tenerse en cuenta y, en su caso, valorarse, la exposición a riesgos diversos por parte del personal.

La Comisión del Convenio será competente para el reconocimiento o revisión de los pluses de penosidad, toxicidad o peligrosidad, a propuesta de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo.

Aprobada la resolución y hasta tanto se eliminen las condiciones tóxicas, peligrosas o penosas, se abonará al trabajador que desempeñe el puesto un 20% del salario base del Grupo en el que esté encuadrado, desde la fecha que marque la resolución'.

IV.- Obra en autos informe del Subdirector del Centro ' DIRECCION000', de 30 de noviembre de 2018 del siguiente tenor literal:

'SEGUNDO.- Que por virtud de lo requerido por ese Juzgado, acerca de informar de manera detallada de las incidencias ocurridas en los ejercicios de 2017 y 2018, que hayan comprometido la convivencia exigible a un Centro de Protección de Menores, por el presente indico, que dadas las muy numerosas situaciones de violencia verbal, física o moral, que cuestionan y ponen en peligro, no ya solo su autoridad de Educador, sino también su integridad física o moral, protagonizadas por determinados menores residentes en esos ejercicios de este Centro, es materialmente imposible, en los plazos dados para informar, hacerlo de manera pormenorizada.

TERCERO.- En virtud de lo anterior, cabe informar por esta Dirección del Centro, que las situaciones de violencia verbal, física, moral e incluso, machista, que se repiten en el Centro, y que sufre el Educador demandante, son muy numerosas, y desde todo punto, alejadas del ejercicio de sus funciones, que repito, serian las que se derivan de un Centro de Protección de Menores y no de Reforma o Modificación de Conducta, que podrían entenderse como asumibles en el ejercicio de sus funciones.'

V.- No constan de manera fehaciente y pormenorizada supuestos de contagios de enfermedades en el Centro a personal del mismo.

VI.- Interpuso la actora reclamación previa el 16 de enero de 2018 (folios 9 a 12).

No consta que la actora haya solicitado a la Comisión del Convenio Colectivo el reconocimiento del plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad previamente a la interposición de la demanda.

El 23 de febrero de 2018 volvió la actora a interponer reclamación previa (folios 232 y 233) en reconocimiento del plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad.

VII.- En el acto del juicio prestó declaración como testigo D. Javier, monitor del centro ' DIRECCION000', que tiene interpuesta asimismo demanda de reclamación del plus de penosidad, quien manifestó que el mismo es un centro de acogida y residencial básico, en ningún caso un 'correccional' o un 'centro de internamiento', albergando sobre todo extranjeros, principalmente magrebíes, siendo un centro abierto.'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª Paula, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- A la actora Dª Paula, que viene prestando servicios por cuenta de la Consejería de Igualdad ,Salud y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía con la categoría profesional de monitora el Centro de Menores ' DIRECCION000 de Jaén', en la sentencia de instancia le ha sido denegado el derecho a percibir el plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad en el periodo finalmente reclamado desde enero de 2017 a noviembre de 2018 a razón de 142,40 euros mensuales, lo que cuantifica en la suma de 3548,03 euros. Y contra la misma se alza en suplicación la demandante habiendo sido el recurso impugnado de contrario.

No obstante condiciona el examen del mismo, el motivo de inadmisión opuesto por el Letrado de la Junta de Andalucía y que en cualquier caso debería haber sido examinado de oficio por esta Sala al afectar a la competencia funcional. Y así se sostiene por la parte recurrida, que al tener por objeto de la demanda el reconocimiento y la declaración del derecho de la actora a percibir el plus de penosidad, toxicidad, y peligrosidad al que se refiere el art 58.14 del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Andalucía, correspondiente al 20% del salario base, a razón de 142,40 euros mensuales, ello supone un importe anual de 1708,80 euros (pues este plus se abona en 12 pagas), aunque si fueran 14 tampoco se alcanzaría la cuantía de 3000 euros, el acceso al recurso de suplicación le viene vedado en aplicación de lo establecido en el los artículos 191.2 g) en relación con el articulo 192.3 de la misma, citando en apoyo de la falta de competencia funcional de esta Sala la Sentencia dictada en la misma el 26 de marzo de 2015 en el Recurso nº 57/2015.

Pues bien, la doctrina del TS en orden a la determinación de la cuantía litigiosa es -sucintamente expresada- la que sigue: a) si se reclama el reconocimiento de un derecho laboral -trienios, un plus, vacaciones-, el recurso depende de sus consecuencia económicas ( SSTS 05/03/09, 07/04/09, 8/04/09, 06/05/09 y 13/07/09: b) en los casos en que la acción declarativa es insuficiente por sí misma para tutelar al interés del actor, y de ahí que se ejercite conjuntamente con la de condena, el elemento determinante a efectos de recurso no es la previa declaración que se pide y que constituye fundamento inescindible de la petición de condena, sino la cuantía efectiva que se reclama ( SSTS 14/11/2007, 16/06/09, 09/07/09, 17/09/09 y 20/01/10); c) es 'indiferente que el accionante deduzca demanda en que instrumente una acción declarativa autónoma o aislada, es decir, encaminada únicamente a la declaración de su derecho..., pues la misma habría de ser cuantificada; o que reclame solamente la cifra dineraria en que ese derecho se traduce; o que aúne formalmente ambas peticiones; o que incluso agregue, a modo de condena para el futuro, que se imponga la prosecución del pago', pues éstas deberían ser siempre cuantificadas a los efectos del recurso (así puede leerse en las SSTS de 27 de enero y 23 de diciembre de 2010 y, SSTS SG de 31/01/02, 05/11/09, 31/01/02, 25/03/10, 14/04/10 y 22/06/10 y más recientemente en el Auto del Alto Tribunal de 18 de noviembre de 2014); 'cuando se ejerciten acciones sin dinerario directo e inmediato para fijar su valor cuantitativo ha de estarse a 'los efectos económicos normales del agente generador, o dicho de otra manera, a los efectos económicos que puede alcanzar el cumplimiento de la declaración', recurriendo cuando fuera precisa a la técnica de la 'anualización' de ese importe' [por ejemplo, SSTS 17/11/09, 27/01/10; 28/01/10 y 23/12/10). Y en aplicación de esta doctrina, no podemos acudir al criterio de la anualización como pretende la Junta de Andalucía, sino al de la cuantiá efectivamente reclamada, que como hemos visto excede de la suma de 3000 euros, por lo es claro que esta Sala tiene competencia funcional para conocer del recurso.

SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso, al amparo del articulo 193 b) de la LRJS, se pretende por la parte actora las siguientes modificaciones del relato de hechos probados:

1º) Que se suprima el hecho probado V en el que figura que: 'No constan de manera fehaciente y pormenorizada supuestos de contagios de enfermedades en el Centro a personal del mismo'. Y al no estar fundada la eliminación de dicho hecho probado negativo, en la existencia de ninguna prueba documental que la avale, no tratándose de ninguna valoración jurídica que condicione el fallo, es lo visto que no cabe acceder a la supresión que se propone, todo ello sin perjuicio de que se valore en el correspondiente motivo de censura jurídica, la trascendencia de su presencia en orden a las circunstancias concretas del devengo del plus litigioso.

2º) Que el hecho probado quinto quede con la siguiente redacción alternativa:

'La actora viene sufriendo ,en su centro de trabajo, numerosos episodios de riesgo para su salud, seguridad e integridad, física y moral, como consecuencia del comportamiento y actuaciones de los menores residentes en el Centro de Menores DIRECCION000', lo que funda en los folios 188 a 192, 201, 203, 205 a 211, 215 a 217 y 221 y 223 de las actuaciones. Pues bien en el folio 188 consta el ofrecimiento de acciones de la Fiscalía de Menores de Jaén a favor de la actora, como perjudicada, que se le efectuó el 20 de septiembre de 2018 a consecuencia de unos hechos cometidos por un menor de origen magrebí; en el 189 un informe medico de consulta por la facultativa de familia de la demandante, por sensación de ahogo y tos irritativa los días 12, 14 y 16 de noviembre de 2018, refiriendo la inhalación de disolventes de manera frecuente, lo que dio lugar a que la demandante fuera dada de baja del 16 al 22 de noviembre de 2018; al folio 190 consta un atestado con la denuncia de la actora ante la Comisaria de Policía de Jaén por insultos, amenazas e intento de agresión de un menor del Centro de Menores DIRECCION000 de origen magrebí, siendo los hechos denunciados del día 23 de febrero de 2014; al folio 191 informe de incidencias de 7 de octubre de 2018 en relación con otro menor magrebi de los días 6 y 7 en el que la actora al preguntarle porque ha incumplido los horarios del Centro, el menor le contesta 'porque hago lo que me da la gana'; al folio 192 otro informe de incidencias fechado el 7 de octubre de 2018 por un episodio de tensión por pelea entre dos menores de origen magrebí ocurrido en el despacho al que son llamados y que obliga a intervenir a la demandante y a un vigilante para separarlos; informe de incidencias de otro menor magrebi de los días 6 y 7 en el que la actora al preguntarle porque ha incumplido los horarios del Centro, el menor le contesta 'porque hago lo que me da la gana'; al folio 201informe de incidencias de otro menor del día 17 de junio de 2018 que regresa por la noche incumpliendo la hora de llegada y al que la actora le recrimina la acción; 'al folio 203 informe de incidencias de otro menor magrebí del día 10 de octubre de 2018 que regresa por la noche incumpliendo la hora de llegada y al que la actora le recrimina la acción y le contesta no me hables; al folio 205 en el que se recoge informe de incidencia de otro menor magrebi que el 22 de julio de 2017 insulta a la actora y a otras personas y amenaza a la demandante; al folio 206 otro parte de incidencia ocurrida el 28 de abril de 2016 en la que un menor que estaba viendo la televisión le pega a otro menor en presencia de la actora y al recriminarle su actuación le dice que sigo haciéndole cuando quiero; al folio 207 informe de incidencias de 13 de mayo de 2016 en relación con un menor que ha tenido problemas en la calle con otra menor también del Centro de Menores, y que cuando llega del paseo sube directamente a la tercera planta para llamar a la menor, y tras entregarle en presencia de la actora algo a la menor, una vez baja a su habitación empieza a dar golpes y a tirar objetos por la ventana, viniéndose al despacho en el que se encuentra la actora para liarla, resultando al final que la charla con los compañeros una vez que se va a su habitación hace que se tranquilice; al folio 208 otro parte de incidencia de 19 de mayo de 2016 porque un menor llevaba desde el viernes que se le comunico que cambiaba de centro, destrozando lo que encuentra a su paso, y al recriminarle su conducta, le dice a la actora que es muy lista; al folio 209 otro informe por incidencia ocurrida el 12 de noviembre de 2007 en la que un menor magrebí a la hora de acostarse pide tabaco y como no se lo da, comienza a pegar patadas y a insultar a los educadores de turno entre los que se encontraba la actora y al vigilante, que le reprimen su conducta y se marcha descontrolado a la calle, comunicándose la fuga a la policía que lo trae al centro por la madrugada; al folio 210 otro informe por incidencia ocurrida el 25 de octubre de 2007 en la que otro menor magrebi al solicitar a la hora de cena que le den un segundo vaso de leche y le contesta la actora y otro personal que no, empieza a desbordar agresividad e insultos hacia el personal, pegando patadas y porrazos en las puertas, siendo subido a la 2ª planta donde continua dando portazos y patadas a los ventanales del pasillo, queriendo en ultima instancia romper los cristales de dichos ventanales con la cabeza; al folio 211 se recoge incidencia ocurrida el 24 de diciembre de 2007 en la que otro menor magrebi estando cenando, intenta pegar a otro compañero y cuando la actora y otro compañero le dicen que se tranquilizase salio corriendo del comedor dando patadas a la puerta y todo lo que se encontraba alrededor; al folio 215 se da cuenta de incidente ocurrido el 3 de junio de 2009 a ultima hora de la noche en la que dos menores son sorprendidos por la demandante y otra compañera que habían forzado la reja de la 2ª planta y estaban subiendo a la 3ª, y al ser ambos descubiertos se ponen violentos y empezaron a insultarlas sin querer irse a la cama; al folio 216 se informa de incidencia ocurrida en 16 de noviembre de 2017 en relación con un menor que no se quiere levantar para ir al Instituto y en el que a pesar de la intervención de la demandante no se levanta, siendo peor la intervención por las amenazas proferidas por el referido menor; al folio 217 se da cuenta de incidencia ocurrida el 7 de marzo de 2018 en relación con un menor magrebi que llevaba varios turnos insultando a la actora por ponerle malas notas, y que en el turno de noche sale de su habitación y empieza a insultarle de manera provocativa y como no le hace caso la demandante saca un hierro y empieza a meterlo en la reja de la segunda planta, y siguen los insultos, interviniendo la compañera de la demandante que es vigilante para que se meta en su habitación, pues a la actora no le hizo ningún caso; al folio 221 con motivo de la intervención por parte de la policía de una bolsa de marihuana y de un porro en la casa de los menores dentro del Centro por la policía, la actora es amenazada por los familiares que se encontraban fuera del centro con pegarle un paliza por protegerlo y le insultan en varias ocasiones. Y por ultimo en el folio 223 y 224 figura incidencia ocurrida el 19 de septiembre de 2018 en relación con la intervención por embriaguez por alcohol y esnifar disolvente por parte de varios menores magrebiés, que obliga a llamar a la policía para llevarse a uno al hospital que se desplomo en la puerta del despacho de educadores. Una vez que llega la policía dos de estos menores se rebelan alterando mas el orden en el centro. Uno de ellos intenta agredir a los policías y amenaza a la misma y a la actora con un cristal, siendo la actora amenazada delante de la policia. Logran introducirle con mucha dificultad en la habitación y antes de irse lo vuelven a encontrar sentado en la cama con otra bolsa de disolvente, que se la quitan, y se agrede con otro cristal siendo curado por el vigilante y pidiendo perdón tanto a las monitoras como al vigilante.

Y al relevarse la redacción que se propone sin lugar a dudas, de los invocados folios 188,189,191,192, 201, 203, 205,216,221 y 223 es lo visto que el motivo debe ser estimado, si bien situando dichos episodios durante el año 2017 y hasta el mes de noviembre de 2018 que corresponde al periodo reclamado y haciendo figurar este nuevo hecho probado con la numeración de V bis, pues ya hemos visto que no procede suprimir el V.

Y 3º) Se cierra el capítulo destinado a la censura de hecho,solicitando que se de la siguiente redacción alternativa al párrafo segundo del hecho probado VI:

'Con fecha 23 de febrero de 2018, la actora presentó ante la Comisión del Convenio solicitud para el reconocimiento del plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad previamente a la presentación de la demanda (folios 232 y 233 de las actuaciones)' lo que funda en los folios 232 y 233 de las actuaciones. Y como dicha documental evidencia sin lugar a dudas que antes de la demanda presentada el 10 de abril de 2018, la actora presentó el 23 de febrero de 2018 en el Registro de la Junta de Andalucía la solicitud del reconocimiento de los pluses de penosidad, toxicidad y peligrosidad en el modelo oficial, a cuyo pié figura 'Comisión de Convenio (Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo), es lo visto que debe accederse a ello, revelando dicha documental de manera literosuficiente el error en el que ha incurrido al estampar el que 'No consta que la actora haya solicitado a la Comisión del Convenio el reconocimiento del plus reclamado previamente a la interposición de la demanda', si bien la estimación del motivo debe ser parcial, pues ello significa la solicitud y no ninguna suerte de reclamación previa. Y no puede hablarse como aduce el Letrado de la Junta de Andalucía, el que con ello se esté introduciendo un hecho nuevo, sino que lo que se hace es desvirtuar con un documento presentado antes de la demanda, la alegación de falta de agotamiento del procedimiento previsto para el reconocimiento del plus litigioso que no se efectuó por la parte demandada sino hasta el momento del juicio. Y es que además el Magistrado de instancia se refiere a dicho documento, aunque le de un valor que no le corresponde y sobre cuya base ha fundado de manera injustificada el primer fundamento de la desestimación de la demanda. Y ello porque ya esta Sala en sentencias dictadas en los Recursos nº 1607/11 de 11 de octubre de 2011 y 2521/11 de 26 de enero de 2012, estimaba que, una vez interesado por el trabajador el pronunciamiento de la referida Comision, el derecho del mismo no puede verse limitado a que aquella se pronuncie, estando legitimado el trabajador al no haber recibido contestación de la misma a ejercitar su acción en sede jurisdiccional y así lo ha venido a declarar entre otras en la también Sentencia de esta Sala de 21 de julio de 2010 donde ya se razonaba, que no puede oponerse por la Administración, que tiene que cumplirse un requisito que no depende del trabajador, siendo de resaltar que pese al tiempo transcurrido aun no se ha observado por la demandada los tramites preceptivos a tal fin contenidos en el precepto que sin embargo por la misma se denuncia como infringido, con una actuación por tanto a ella únicamente reprochable a falta de toda justificación de tal dilación, que además le beneficiaria al tiempo que privaría a la contraria del derecho a la tutela judicial efectiva consagrándose con ello una situación de injusto enriquecimiento.

Siendo así que en el supuesto ahora enjuiciado, como resulta del párrafo 2º del hecho probado VI, la actora antes de interponer la demanda en 10 de abril de 2018, formulo el 23 de febrero de 2018 la solicitud de reconocimiento del plus litigioso ante la Comisión del Convenio, pero sin embargo a la fecha en que se celebro el juicio que fue el 4 de diciembre de 2018 no había recaído aun resolución expresa al respecto lo que no le puede ser imputable a la demandante. Por lo expuesto cabe acceder a esta ultima modificación que lleva ineludiblemente a que resulte no ajustado a derecho la desestimación de la demanda por la falta de agotamiento de la vía previa convencional.

TERCERO.- Al amparo del articulo 193 c) de la LRJS se denuncia la infracción por inaplicación del articulo 58.14 del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía y de la jurisprudencia del TS que cita. Y para el conocimiento del motivo y de su impugnación, debemos estar a lo que se consigna en el relato de hechos probados, en concreto en los hechos probados I, II, IV y V bis, éste último introducido tras prosperar parcialmente la censura de hecho, según los cuales, la actora presta servicios como personal laboral con la categoría profesional de monitora en el Centro de Menores DIRECCION000 de Jaén, que viene dedicado a la acogida en su mayor parte de menores extranjeros no acompañados, de edades comprendidas entre los 12 y los 17 años, procediendo dichos menores en gran parte del Magreb o de regiones subsaharianas. Realiza las funciones que son propias a su categoría profesional, en contacto y convivencia con los menores acogidos en dicho centro, que debido a su edad, problematicas conductuales, consumos de sustancias toxicas, situación familiar y educación de origen de estos menores, se producen en el centro situaciones que afectan al personal del mismo y en particular, casos de tratos discriminatorios a las mujeres, agresiones físicas, amenazas y ofensas verbales, que dan lugar a la extensión de partes de incidencias y a la presentación de denuncias.

No consta, por otro lado, acreditación de la adopción de las medidas correctoras pertinentes para evitar estos riesgos, que no existirían de trabajar en otro centro diferente.

En este estado de cosas, debemos aplicar al presente caso, la doctrina expuesta en las sentencias de esta Sala de 15-09-2016 (rec. 721/2016) y de 20-09-2017 (rec. 313/2017), dictadas, entre otros trabajadores, para educadores que prestan servicios en otros centros de menores de Granada, que tienen semejante problemática, afirmando la última referida que:

'Y la cuestión ha sido resuelta aun en fechas más recientes en la misma línea, por la también STS 21.12.2016 nº 1095/16 en que tras un minucioso análisis de la normativa convencional y reglamentaria de aplicación asevera en su fundamento jurídico sexto 2, que.-Como se desprende de la regulación convencional (art. 58,14), se trata de un plus que responde a condiciones excepcionales en el desempeño del puesto de trabajo, siendo la regla general la de su eliminación cuando desaparezcan las circunstancias negativas que lo justifiquen a medida que por la Administración se tomen los medios adecuados para subsanar las condiciones de penosas, tóxicas o peligrosas que les dieran origen, pero que en tanto no se eliminen debe mantenerse y abonarse al personal que desempeñe el puesto afectado. Que no puede confundirse con los complementos ordinarios de puesto de trabajo a los que se refiere el número 5 del mismo art. 58 del Convenio, que está destinado a retribuir las condiciones particulares de los puestos de trabajo en atención a su especial dificultad, responsabilidad y otros factores que comportan conceptuación distinta del trabajo ordinario, excepto, justamente, aquellos otros elementos que concurran en su desempeño y que sean retribuidos por el sistema de pluses, tal y como es el caso del complemento de penosidad, toxicidad y peligrosidad.(...).

Y al respecto razona meritado pronunciamiento, que el plus de penosidad toxicidad o peligrosidad, 'responde a circunstancias excepcionales, por cuanto la regla general debe ser su eliminación cuando desaparezcan las circunstancias negativas que lo justifiquen, por lo que se tenderá a la desaparición de este plus a medida que por la Administración se tomen los medios adecuados para subsanar las condiciones tóxicas o peligrosas que les dieran origen. Además de las circunstancias a que se hace referencia, podrán tenerse en cuenta y, en su caso, valorarse la exposición a riesgos diversos por parte del personal.

La Comisión del Convenio será competente para el reconocimiento o revisión de los pluses de penosidad, toxicidad o peligrosidad, a propuesta de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo.

Aprobada la resolución y hasta tanto se eliminen las condiciones tóxicas, peligrosas o penosas, se abonará al personal que desempeñe el puesto un 20% del salario base del Grupo profesional en el que está encuadrado, desde la fecha que marque la resolución.'

Reconociendo acto seguido que dicha Sala, ya ha tenido ocasión de pronunciarse acerca de la interpretación y aplicación del antedicho artículo 58.14, la última de ellas en sentencia de 26/10/2016, rcud. 185 7/2015 (ya referida ), y en las anteriores de 23-10-08 (recurso 2947/0 ), 26-1-09 (recurso 3872/07 ), 8-4-09 (recurso 1696/08 ), 17/9/2009, rcud. 1736/2008 y que como recuerda la de 17 de septiembre de 2009 , invocando las de 8 de abril y 26 de enero de 2009 , 'El Acuerdo de la Comisión del V Convenio (BOJA 3 de Marzo de 1998), establece, en la parte que aquí interesa, que para el reconocimiento y concesión del plus 'no deben considerarse argumento suficiente los riesgos, dificultades o características intrínsecas de un oficio o profesión sin mayores análisis o valoraciones. Y ello porque el sentido de estos pluses no es compensar tales riesgos o dificultades intrínsecas, comunes a toda la profesión, que ya estarán contempladas en el salario, ni las diferencias de riesgo entre las distintas profesiones, sino a aquellos individuos concretos que de forma temporal o permanente se ven obligados a trabajar en condiciones significativamente peores que el resto de su colectivo de procedencia'. Y más adelante añade que 'es necesario que el trabajo se desarrolle en unas condiciones significativamente peores y en las que están expuestos a mayores riesgos y dificultades que el colectivo de trabajadores que ostentan su misma categoría profesional'.

Y en su fundamento jurídico cuarto, la Sala razona lo siguiente: 'Esta Sala ya ha tenido ocasión de interpretar el artículo 50 del V Convenio en su sentencia de 11- 4-00 (rec. 3865/99 ), si bien en relación con el plus de peligrosidad . Pero al tratarse de argumentos que son igualmente aplicables tanto a los tres pluses que regula el art. 50 del V Convenio, como a las previsiones del art. 58.14 del VI Convenio, conviene reiterarlos ahora, aunque reconduciéndolos al de penosidad que es el que se reclama. Los arts. 50 (V Convenio) y 58 (VI Convenio) parten inicialmente de que la excepcionalidad de las tareas realizadas o de las circunstancias concurrentes es la condición determinante del percibo del citado plus . De modo que cuando la penosidad sea consustancial o inherente al puesto de trabajo no surgirá el derecho al complemento, siempre y cuando, como es lógico, se acredite: a) que el puesto de trabajo está, por la propia naturaleza de la actividad desarrollada, expuesto a determinados riesgos; y b) que la retribución del puesto en cuestión es, por razón de esos riesgos, de importe superior a la de otros puestos de igual categoría que no los padecen.

Por el contrario, sí procederá el plus cuando: a) los riesgos no sean inherentes a la actividad desarrollada en el puesto; b) aun estando el puesto de trabajo, por la propia naturaleza de la actividad, expuesto a determinados riesgos, éstos sean superiores a los que soportan otros puestos de la misma categoría y actividad; o, dicho en términos del Acuerdo de la Comisión del Convenio, que 'el nivel de riesgos y dificultades del puesto sea mayor a los existentes en otros puestos desempeñados por el colectivo de trabajadores que ostentan la misma categoría profesional'; c) la retribución del puesto en cuestión no sea de superior importe a la de otros puestos semejantes que no los padecen y están servidos por trabajadores de la misma categoría profesional.

Cabe pues afirmar que cuando los artículos 50 y 58 señalan que el plus debe responder a circunstancias verdaderamente excepcionales, no están vedando su abono en los casos en que siendo la penosidad habitual o incluso inherente al puesto de trabajo que se desempeña, la retribución de quien lo sirve no ha sido fijada en atención a tales circunstancias, rompiendo así con el necesario equilibrio entre trabajo y salario. Para estos puestos, no específicamente retribuidos, hay que entender que, cuando el número 1 habla de 'circunstancias verdaderamente excepcionales', está simplemente indicando que son ya afortunadamente pocos que, en la amplia relación de puestos de trabajo de la Junta de Andalucía, siguen sometidos a riesgos, bien porque en la mayoría han desaparecido ya 'las circunstancias negativas que los justifican' o bien porque su retribución ha sido fijada atendiendo expresamente a dichos riesgos. Pero, si las circunstancias negativas permanecen y la retribución no ha sido adaptada a ellas, es claro que el plus deberá ser satisfecho.

De ahí que los preceptos que comentamos se refieran al loable objetivo de ir eliminando el plus, en la medida en que los puestos actualmente sometidos a riesgos que lo justifican vayan dejando de ser penosos, por aplicación de las adecuadas medidas de seguridad e higiene o de 'los medios adecuados para subsanarlos'. Lo que, sin embargo, no deja de ser un objetivo, más que una realidad ya conseguida. Que ello es así, lo confirma el art. 50 en su número 2 al autorizar que se pueda reconocer o mantener el plus, no solo a los puestos que normalmente se encuentran afectados por esas circunstancias negativas, sino también a aquellos otros en que los trabajadores, pese a los esfuerzos de la Junta por erradicarlos, puedan estar temporalmente expuestos a riesgos diversos. Y el hecho de que, en función de las medidas que se vayan implantando, la existencia del plus pueda preverse como transitoria o limitada en el tiempo, no quiere decir que los trabajadores que siguen en los puestos de trabajo penosos deban dejar de percibir el complemento antes de que queden definitivamente eliminados tales riesgos. Lo lógico y razonable es que mantengan su derecho al plus hasta que, como ya hemos dicho, las medidas de prevención logren suprimirlos, o hasta que su retribución se fije en atención a estos.'

En el caso que ahora nos ocupa, partiendo de las funciones que realiza la actora y en las circunstancias en las que desarrolla las mismas, que son aquellas que han quedado fijadas en el relato de hechos probados de la sentencia de instancia tal y como ha quedado tras prosperar en parte el motivo amparado en el art 193 b) de la LRJS, resulta, a juicio de esta Sala, una manifestación clara de superior riesgo, penosidad o peligro de la que es propia de otros puestos de trabajo para trabajadores de la misma categoría profesional de la actora, sin que conste prueba de que se hayan eliminado los riesgos consustanciales a dicha forma de trabajar, eliminación que a nadie escapa es altamente complicada. Y no afecta a esta conclusión el argumento utilizado en la impugnación por el Letrado de la Junta de Andalucía referente a que la demandante no tiene derecho al plus litigioso, por ser incompatible con la percepción de una retribución superior a la de otros trabajadores que ocupen puestos de trabajo semejantes, en concreto, en relación con el complemento de puesto de trabajo,que se recoge en el párrafo 3º del hecho probado I.

Pues como afirmamos en la sentencia de esta Sala nº 2841/16, rec. 1622/16, aplicando la doctrina jurisprudencial recogida en la Sentencia núm. 906/2016 del TS de 26 octubre (lo que obliga a cambiar el criterio anteriormente establecido en la doctrina de suplicación que se cita por la Letrada de la Junta de Andalucía) este motivo de censura jurídica debe ser rechazado. Y es que en esta sentencia, el Alto Tribunal reconoce el plus de peligrosidad reclamado por una educadora de otro Centro de carácter social en base al artículo 58.14 del VI Convenio Colectivo, atendiendo a las funciones que realizaba y en la forma que lo hacía, y ello pese a que parte como hecho probado de que la actora tiene reconocido un complemento especifico muy superior al complemento que perciben educadores de otros centros. En nuestro caso no consta ni siquiera que la cantidad sea superior.

Por todo lo expuesto el motivo y con ello la demanda se estima, si bien en parte, pues de un lado el plus litigioso se devenga en 12 pagas, no computándose en las pagas extraordinarias lo que supone que para el año 2017 el devengo ascienda a la suma de 1708,80 euros, pues a la vista del relato del hecho probado I párrafo segundo, el 20% del salario base de la categoría de la actora es de 142,40 € y para los 11 meses del año 2018 a la de 1566,4 y que por lo tanto la reclamación de cantidad sea acogida en la suma de 3275,2 €: Y de otro no cabe hacer en esta materia condena de futuro, al no depender su devengo del mero transcurso del tiempo como ocurre p: ejem con el devengo de otras conceptos (antigüedad, plus convenio,etc) .

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por Dª Paula, contra la Sentencia dictada el 7 de diciembre de 2018 por el Juzgado de lo Social nº Tres de los de Jaén en Autos nº 211/18, seguidos a instancia de la mencionada recurrente contra CONSEJERIA DE IGUALDAD Y POLITICAS SOCIALES Y CONSEJERIA DE HACIENDA Y ADMINISTRACION PUBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, sobre reclamación de plus de peligrosidad, penosidad y toxicidad, debemos revocando en parte la misma, reconocer a la nombrada demandante el derecho al percibo del plus de peligrosidad, penosidad y toxicidad en cuantiá del 20% de su salario base, que asciende a 142,40 euros mensuales, condenado a las nombradas demandadas que estén y pasen por semejante declaración y a que le abonen por el indicado plus correspondiente al periodo de enero de 2017 al mes de noviembre de 2018, ambos inclusive la suma de 3275,2 € absolviéndole de las demás pretensiones deducidas en su contra.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.691.19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.691.19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

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