Sentencia Social Nº 286/2007, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 260/2007 de 13 de Junio de 2007

Encabezamiento

T.S.J.BALEARES SALA SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00286/2007

Nº. RECURSO SUPLICACION 00260/2007

Materia: OTROS DCHOS SEG. SOCIAL

Recurrente/s: PROACMAN SPORT, S.L.

Recurrido/s: Pedro Enrique , INSS, TGSS

JUZGADO DE ORIGEN: JDO. DE LO SOCIAL nº: UNO de PALMA DE MALLORCA

DEMANDA 00420/2006

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAS ISLAS BALEARES

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DON FRANCISCO J. WILHELMI LIZAUR

MAGISTRADOS:

DON FRANCISCO J. MUÑOZ JIMENEZ

DON ANTONI OLIVER REUS

En Palma de Mallorca, a trece de junio de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 286/07

En el Recurso de Suplicación núm. 260/2007, formalizado por el Sr. Letrado D. Iñigo Casasayas Talens, en nombre y representación de Proacman Sport, S.L., contra la sentencia de fecha veintiuno de noviembre de dos mil seis, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de Palma de Mallorca en sus autos demanda número 420/06, seguidos a instancia de la citada mercantil recurrente, frente a D. Pedro Enrique , representado por la Sra. Letrado Dª. Eva M. Sancho Velez y las Entidades Gestoras Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, ambas entidades representadas por sus respectivos Sres. Letrados, en reclamación de otros derechos de Seguridad Social, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO J. MUÑOZ JIMENEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

"PRIMERO.- El demandado Pedro Enrique ha venido prestando servicios para la empresa DIRECCION000 CB en la construcción de instalaciones deportivas municipales en Es Puig de Soller.

SEGUNDO.- Dicho trabajador sufrió un accidente de trabajo el 9.7.2002, sobre las 12 horas. El trabajador se encontraba subido en una máquina mini excavadora con hormigonera trabajando en la construcción de una pista de tenis. Para bajar de la excavadora levantó la barra de protección y colocó el pie en el borde de la pala cargadora que estaba llena de arena, resbaló y cayó con la pierna izquierda en el interior de la pala cargadora. El mecanismo interruptor saltó y accionó el mecanismo del interior de la pala que se puso en movimiento atrapándole la pierna.

TERCERO.- El actor estaba trabajando sin ayudante con la miniescavadora-hormigonera cargando arena y cemento, por lo que debía subir y bajar de la máquina, lo que realizaba por un lateral de la misma. Al desprenderse de la barra de seguridad no se bloqueaba el funcionamiento de la máquina.

CUARTO.- El interruptor que controla el movimiento interior de la pala se activaba en ocasiones por sí sólo. La botonera fallaba y la hormigonera se ponía en marcha o se paraba por sí sola. Poco después del accidente se cambió la botonera de control de la máquina.

QUINTO.- La pala cargadora tiene una rejilla de protección, denominada parrilla, que cubre todo el hueco de la misma que permite que se introduzcan los materiales mientras está puesta. En el momento del accidente la rejilla de protección no estaba colocada. Por ello al resbalar el trabajador cayó dentro de la pala y quedó el pie atrapado por las aspas mezcladoras.

SEXTO.- La empresa no había impartido formación e información en materia preventiva.

SÉPTIMO.- El 31.10.2002 la Inspección de Trabajo y Seguridad Social levantó acta de infracción a la normativa en materia de prevención de riesgos laborales con el número 2054/2002. En ella se estimó la concurrencia de una infracción grave por lo que se propuso una sanción de 6.010,12 €.

OCTAVO.- La Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social remitió al INSS, el 15.10.2002, acta de infracción con propuesta de recargo de prestaciones de Seguridad Social de un 30 % por incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales con ocasión de accidente de trabajo.

NOVENO.- El 12.12.2002 el INSS dirigió escrito a la empresa y al trabajador comunicando que había tenido entrada en la Dirección Provincial escrito de la Inspección de Trabajo proponiendo el recargo de las prestaciones. El procedimiento se mantuvo en suspensión hasta que, por resolución de 12.5.2005, se levantó la misma.

DÉCIMO.- El 20.6.2005 el INSS dictó resolución declarando la existencia de responsabilidad empresarial de la empresa DIRECCION000 CB, así como de sus socios comuneros Jose Carlos , Donato y Carlos Miguel , por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo y acordando que las prestaciones de seguridad social derivadas del accidente de trabajo se incrementasen en un 50 % con cargo exclusivo a la empresa responsable. Por resolución de 10.4.2006 se amplió la responsabilidad a "Proacman Sport, S.L." por haberse subrogado en los derechos y obligaciones de la Comunidad de Bienes.

UNDÉCIMO.- El trabajador ha percibido prestaciones por incapacidad temporal por importe de 5.281,42 €. Se le ha reconocido una incapacidad permanente total para la profesión habitual con derecho a percibir una pensión inicial de 549,21 €.

DUODÉCIMO.- Contra la anterior resolución se interpuso reclamación previa el 25.5.2006 que fue desestimada mediante resolución de 29.5.2006."

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

"Que desestimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por "Proacman Sport, S.L." frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social y Pedro Enrique , sobre impugnación de recargo en las prestaciones derivadas de accidente de trabajo por falta de medidas de seguridad, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra."

TERCERO.- Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por el Letrado D. Iñigo Casasayas Talens, en nombre y representación de Proacman Sport, S.L., que posteriormente formalizó y que fue impugnado por la representación de D. Pedro Enrique ; siendo admitido a trámite dicho recurso por esta Sala, por Providencia de fecha siete de junio de dos mil siete .

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso formaliza un solo motivo, que denuncia infracción de los arts. 123 de la LGSS y 11 a 13 de la LISOS, así como de la jurisprudencia aplicable.

La pretensión impugnativa se limita a postular que el recargo en las prestaciones generadas por el accidente de trabajo acordada por la Entidad Gestora quede del 50% al 30%. Invoca a tal propósito la doctrina sentada por la STS de 19 de enero de 1996 y que siguen las sentencias de esta Sala que menciona, en el sentido de que la graduación del porcentaje debe estar en consonancia con la gravedad de la falta objeto de imputación. A este efecto alega que la Inspección de Trabajo calificó como grave la falta cometida por la empresa, proponiendo sancionarla en grado mínimo, y que también propuso un recargo de prestaciones de la Seguridad Social del 30%.

SEGUNDO.- El criterio de esta Sala en la materia es, ciertamente, el que expone el recurso. La sentencia de 22 de abril de 2005 ofrece una muestra de su aplicación a un supuesto en que la Inspección de Trabajo calificó como grave la falta cometida y propuso que fuera sancionada en grado medio. La sentencia, -que reproduce razonamientos de la dictada por la Sala el 23 de enero de 2002 -, señala que "resulta acreditado que la infracción de las medidas de seguridad imputada a la empresa a raíz del accidente del trabajador demandado fue calificada de grave y sancionada en grado medio por el Acta de Infracción la Inspección de Trabajo de 30 de abril de 2001, por lo que en consonancia con dichas circunstancias, procede reducir el porcentaje del incremento de prestaciones al 30%, reservando el 50% para aquellos casos en que las infracciones sean muy graves, todo ello en consonancia con la doctrina expresada en la sentencia del TS de 19 de enero de 1996 , al expresar que la apreciación en un caso concreto de la «gravedad de la falta» o infracción de medida de seguridad está guiada por conceptos normativos -peligrosidad de las actividades, número de trabajadores afectados, actitud o conducta general de la empresa en materia de prevención, instrucciones impartidas por el empresario en orden a la observancia de las medidas reglamentarias, etc.-, que han sido establecidos en la legislación preventiva (art. 156.3 de la Ordenanza de Seguridad e Higiene en el Trabajo aplicable al caso; art. 49.1 de la Ley 31/1995 de 8 noviembre , actualmente en vigor), y cuya aplicación a un supuesto concreto constituye un acto de calificación jurídica, subsiguiente y separable de la fijación o determinación de los hechos del caso".

En el presente supuesto litigioso, la Inspección de Trabajo estimó la existencia de una falta empresarial grave, que propuso sancionar en grado mínimo, y también propuso al INSS la imposición de un recargo de prestaciones de Seguridad Social de un 30% por incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales con ocasión del accidente de trabajo. A estos datos se suma que la producción de este último se vio favorecida por un cierto descuido del propio afectado. En el hecho probado quinto, en efecto, se declara con tal calidad que la pala cargadora tenía una rejilla de protección o parrilla; que en el momento del accidente dicha rejilla no estaba colocada; y que esta circunstancia permitió que, al resbalar, el trabajador cayera con la pierna izquierda dentro de la pala y su pie resultara atrapado por las aspas mezcladoras.

Las circunstancias concurrentes en el siniestro no justifican, pues, respetando el canon de la imprescindible proporcionalidad, imponer a la empresa el recargo que prevé el art. 123.1 de la LGSS en su máxima extensión, más aún teniendo en cuenta que por su naturaleza punitiva, el recargo debe aplicarse con carácter restrictivo. En consecuencia, el motivo se acoge y se modifica la sentencia recurrida a los exclusivos fines de fijar en el 30% el porcentaje de recargo en las prestaciones derivadas del accidente de trabajo que sufrió el operario codemandado.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

PRIMERO.- Se estima el recurso de suplicación que interpone Proacman Sport S.L. contra la sentencia dictada el 21 de noviembre de 2006 por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social número Uno de Palma de Mallorca , la cual se revoca y se deja sin efecto.

SEGUNDO.- Se estima en parte la demanda que formula Proacman Sport S.L en el exclusivo sentido de fijar en el 30% el porcentaje de recargo en las prestaciones económicas derivadas del accidente de trabajo que sufrió D. Pedro Enrique , condenado a las partes demandadas a estar y pasar por esta declaración.

TERCERO.- Se desestiman las restantes peticiones de la demanda.

CUARTO.- Una vez firme esta sentencia, devuélvase a la parte recurrente el depósito que prestó para recurrir.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA ante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 216 y siguientes, y con las prevenciones determinadas en los artículos 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Banco Español de Crédito, S.A.(BANESTO),Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-65-0260-07 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en la Secretaría de la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 euros, en la entidad bancaria Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Barquillo, nº 49, (clave oficina 1006) de Madrid, cuenta número 2410, Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.