Sentencia Social Nº 286/2010, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 267/2010 de 02 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL

LOGROÑO

SENTENCIA: 00286/2010

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL

C/ BRETON DE LOS HERREROS 5-7 LOGROÑO

Tfno: 941 296 421

Fax:941 296 408

NIG: 26089 44 4 2008 0201604

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000267 /2010

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEM : 0001584 /2008 del JDO. DE LO SOCIAL nº: 002

Recurrente/s: Roberto

Abogado/a:

Procurador:

Graduado Social:

Recurrido/s: FREMAP, GENERAL DE TECHOS E INSTALACIONES SL , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS , TESORERIA

GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL T.G.S.S.

Abogado/a: , , LETRADO SEGURIDAD SOCIAL , LETRADO SEGURIDAD SOCIAL

Procurador: , , ,

Graduado Social: , , ,

Sent. Nº 286/10

Rec. 267/10

Ilmo. Sr. D. Miguel Azagra Solano. :

Presidente. :

Ilmo. Sr. Cristóbal Iribas Genua :

Ilmo. Sr. Guillermo Barrios Baudor :

En Logroño, a dos de noviembre de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación nº 267/10, interpuesto por D. Roberto , asistido por el letrado D. Jorge Niso Saenz, contra la sentencia nº 153/10 del Juzgado de lo Social nº Dos de La Rioja de fecha dieciséis de marzo de dos mil diez , y siendo recurridos FREMAP, asistido por el Letrado D. Antonio Cendoya Méndez de Vigo, GENERAL DE TECHOS E INSTALACIONES S.L., INSS y TGSS asistidos por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social ha actuado como PONENTE EL ILMO. SR. DON Miguel Azagra Solano.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, por D. Roberto se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social nº Dos de La Rioja, contra FREMAP, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y GENERAL DE TECHOS E INSTALACIONES, en reclamación de SEGURIDAD SOCIAL.

SEGUNDO.- Celebrado el correspondiente juicio, recayó sentencia con fecha dieciséis de marzo de dos mil diez , cuyos hechos declarados probados y fallo son del siguiente tenor literal:

'HECHOS PROBADOS:

Primero.- El día 21/12/06, cuando el actor D. Roberto , con D.N.I. N° NUM000 , nacido el 6/04/5, afiliado a la S.S. con el n° NUM001 , prestaba servicios como montador, por cuenta de la empresa General de Techos e Instalaciones SL, dedicada a la actividad de colocación de aislamientos térmicos y acústicos, que tiene concertada la cobertura de los riesgos profesionales con Fremap MATEPSS nº 61, sufrió un accidente de trabajo (rematando un falso techo cayó de una escalera) como consecuencia del cual causó baja por incapacidad temporal siendo dado de alta por curación el 10/12/07.

La base de cotización del mes anterior a la baja se cifró en 1.507'42 €

Segundo.- El demandante causó baja por enfermedad común el 11/12/07 e iniciadas a instancias del actor actuaciones administrativas en orden a la determinación de la contingencia de dicho proceso de incapacidad temporal por la DP del INSS se dictó resolución de 20/06/08 por la que se acordó que el mismo tenía su origen en la contingencia de accidente de trabajo.

Tercero.- El trabajador fue dado de alta del anterior proceso de incapacidad temporal el 30/07/08 e iniciadas a instancias de la Mutua actuaciones administrativas en orden a la valoración de las secuelas residuadas se emitió informe médico de síntesis el 7/10/08 y el EVI formuló propuesta de 8 de octubre, en el sentido de proceder su declaración como afecto de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables conforme a los baremos 71 y 110, siendo esta última íntegramente aceptada por resolución de la D.P. del I.N.S.S. de 15/10/08 que, en consecuencia, declaró su derecho al percibo de la cantidad de 1.730 €.

Cuarto.- Con fecha 7/11/08 el demandante formalizó reclamación previa que fue desestimada mediante resolución de 24 de noviembre.

Quinto.- D. Roberto presenta el siguiente cuadro residual:

* AP:

- Como consecuencia del accidente de trabajo sufrido al trabajador se le originó una fractura conminuta de tercio medio de diáfisis húmero derecho , procediéndose al día siguiente a intervención quirúrgica mediante fijación interna con clavo endomedular y bloqueo estático proximal y distal.

En TAC de 22/05/07 se objetivó fractura no consolidada sugestiva de pseudoartrosis y presencia de material de osteosíntesis.

El 19/10/07 se reintervino para retirada de material de osteosíntesis.

En ecografía de 28/01/08 se objetivaron los siguientes hallazgos: Tendencia a la subluxación del tendón largo del bíceps braquial en el lado derecho, aunque en la posición estática el tendón está bien situado en la corredera bicipital tiende a salirse en las maniobras de movilización. Lo más llamativo del estudio se aprecia a nivel del tendón del supraespinoso del lado derecho donde se aprecian signos claros de tendinosis, es un tendón que presenta áreas hipoecoícas en su interior sobre todo una más grande que corresponde a focos de tendinosis a ese nivel o a desgarros parciales del mencionado tendón.

Valorado por especialista en traumatología los indicados hallazgos se consideraron cambios derivados de la entrada y extracción del material de osteosíntesis.

Realizada RMN el 29/07/08 fue informada de cambios postquirúrgicos en cabeza y cuello humeral en paciente con antecedentes de fractura de húmero sin otras alteraciones asociadas.

* EA:

- Hombro Derecho (RMN 6/04/09) - Cambios postquirúrgicos en cabeza humeral. Cambios degenerativos inflamatorios en la articulación acromioclavicular.

Sexto.- La anterior patología origina el siguiente menoscabo funcional:

- Hombro derecho - Flexión 180º; Abducción - 150º; Rotación Externa en neutro 10º y en abducción 30º; Rotación Interna - Llega a D6.

Séptimo.- El salario anual computable a efectos de incapacidad permanente total asciende a 18.476'01 €.

FALLO.- Que DESESTIMANDO íntegramente la demanda interpuesta por D. Roberto contra INSS, TGSS, Fremap MATEPSS nº 61 y General de Techos e Instalaciones SL, debo absolver y absuelvo a éstos últimos de las pretensiones formalizadas en su contra.'

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de Suplicación por D. Roberto , siendo impugnado por FREMAP. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: Mediante sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº Dos de La Rioja de fecha 16 de septiembre de 2010, fueron desestimadas las pretensiones deducidas por D. Roberto frente al INSS, la TGSS, la Mutua FREMAP y la empresa 'General de Techos e Instalaciones, S.L.', sobre reconocimiento de una incapacidad permanente total, o subsidiariamente de una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de montador derivada de accidente de trabajo.

Frente a la sentencia dictada en la instancia se alza en suplicación la representación letrada del demandante plantando su recurso sobre la base de tres motivos distintos, tendente el primero a modificar la declaración de hechos probados que contiene la sentencia recurrida, y los dos segundos a examinar el derecho aplicado por la misma.

SEGUNDO: Con amparo procesal en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral plantea la parte recurrente el primer motivo de su recurso, postulando la modificación del hecho probado sexto de la sentencia dictada en la instancia. De estimarse la solicitud de revisión, la redacción propuesta por la recurrente es del siguiente tenor literal:

'La anterior patología origina el siguiente menoscabo funcional:

- hombro derecho -Flexión 180º; Abducción -150º; Rotación Externa en neutro 10º y en abducción 30º; Rotación Interna -Llega a D6

Debe adaptarse a la actividad, modificando el tipo de trabajo, para no sobrecargar el citado hombro derecho, que ya presenta cambios a consecuencia de las 2 cirugías y de la lesión originaria.'

La modificación que se pretende tiene su base y fundamento en el documento nº 15 del ramo de pruebade la parte actora.

A los efectos pretendidos, debe recordarse que de lo dispuesto en los artículos de la Ley de Procedimiento Laboral referentes al recurso que ahora se interpone, se infiere sin ningún género de dudas, la calificación de recurso formal y extraordinario que merece el de Suplicación, calificación jurídica la citada, que permite desde un principio distinguirlo del recurso de Apelación.

La naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación ha sido reconocida reiteradamente por el Tribunal Constitucional, al declarar que aquél no es un recurso de Apelación ni una segunda instancia, sino un recurso de objeto limitado, en el que el Tribunal 'ad quem' no puede valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, en especial las planteadas por el recurrente, que por ello mismo debe respetar una serie de requisitos formales impuestos por la ley y concretados por la jurisprudencia.

El carácter cuasicasacional del recurso de suplicación justifica la exigencia de estos requisitos procesales, aunque ciertamente, desde la perspectiva constitucional en último extremo lo relevante no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido ( Sentencias del TC de 29-6-1998 , 93/97 de 8 de mayo , 18/93 de 18 de enero y 230/2000 de 2 de octubre, entre otras).

Lo anterior implica que si lo que el recurso pretende es la revisión del relato judicial de los hechos declarados probados, han de concretarse cuál o cuáles de ellos se atacan, en qué sentido y con qué intención (si modificativa, aditiva o supresiva), formulando la redacción concreta que se proponga y determinando con claridad las probanzas, que necesariamente sólo pueden ser documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica, no pudiéndose admitir en consecuencia, una condena genérica del relato de hechos de la sentencia, ni una mención abstracta de los elementos probatorios aportados en el proceso.

Así pues, nuestro ordenamiento jurídico no configura el recurso de Suplicación como un remedio para que el Tribunal pueda examinar, con libertad de criterio, el modo en que el Magistrado de instancia, con base en los medios de prueba obrantes en el proceso, ha obtenido su convicción sobre los hechos controvertidos entre los litigantes, sino que ha limitado su capacidad de revisar su relato a aquellos extremos que resulten evidenciados con base exclusiva en la prueba documental o pericial válidamente practicada en el proceso y que sean trascendentes en orden a cambiar el pronunciamiento final del litigio.

Así resulta de lo dispuesto en el artículo 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral , en relación con su artículo 97.2 del mismo texto legal.

La valoración de la prueba es, por lo tanto, facultad privativa del Juzgador de instancia, cuyas conclusiones reflejadas en los hechos probados deben prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en la norma, ya que lo contrario sería tanto como subrogarse la parte en lo que constituye labor jurisdiccional, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva, confundiendo éste recurso excepcional y con motivos tasados, en una nueva instancia.

Por ello, cualquier modificación o alteración en el relato de los hechos consignados como probados en la resolución recurrida no sólo ha de devenir trascendente a los efectos de la solución del litigio, sino que en todo caso, ha de basarse en un concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice, sin necesidad de conjeturas, hipótesis ni razonamientos, el error de aquel Juzgador cuya facultad de apreciación conjunta que respecto de las pruebas practicadas en juicio le otorga la Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 19951144, 1563 ), no puede verse afectada o desvirtuada por conclusiones diversas o valoraciones distintas de parte interesada, porque ello supondría tanto como un desplazamiento de la función de enjuiciar que el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( RCL 19851578, 2635 ) y el artículo 117.3 de la Constitución Española ( RCL 19782836 ) otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales. Téngase, además, en cuenta que el error judicial no puede confundirse con cualquier equivocación o discrepancia en el establecimiento de los hechos y por ende en la interpretación del derecho, y así el Tribunal Supremo define el error judicial como aquel que es craso y palmario, de acuerdo con los criterios establecidos en sus Sentencias de 13 de julio de 1993 ( RJ 19935674) , 23 de marzo de 1994 ( RJ 19942623) , 18 de marzo de 1996 ( RJ 19962077) , 13 de noviembre de 1997 ( RJ 19979032 ) y 29 de noviembre de 1999 ( RJ 19999595).

Pues bien, en aplicación de la doctrina expuesta, es de notar la imposibilidad de que el motivo del recurso ahora examinado pueda prosperar, y ello es así porque la convicción de la Magistrada de instancia en orden a la constatación de las lesiones que aquejan al demandante, tiene su base y fundamento en la valoración de la prueba practicada conforme a las reglas de la sana crítica y en particular, tiene su base en el contenido de la prueba documental que se contiene en el expediente administrativo remitido por la Dirección Provincial del INSS, en el informe médico de síntesis, en la prueba documental aportada por las partes y en la pericial practicada a instancias de ambos litigantes.

Es decir, la juzgadora de instancia ha tenido en consideración para el establecimiento de los hechos declarados probados de la resolución que se combate, también el contenido del informe en el que la parte recurrente funda su petición de revisión, no pudiendo sustituirse el criterio imparcial y objetivo de la valoración efectuada por la juzgadora, por el parcial y necesariamente subjetivo criterio de la parte interponerte del recurso.

Por otro lado, la redacción propuesta por la parte recurrente no se extrae del documento en el que la misma se basa, conformando la solicitud una petición que se limita a recoger una valoración interesada de aquel. Si se analiza el documento (doc. 15 del actor, folio 140 de las actuaciones) se comprueba que la frase que pretende introducir la recurrente, no es sino un extracto de una explicación que el Médico que emite el informe da al paciente, en este caso el propio actor, y en el que la modificación del tipo de trabajo sólo se presenta por el facultativo como una probabilidad y no como una prescripción obligatoria. Además de lo expuesto, la presencia de cambios en el hombro derecho a consecuencia de las operaciones quirúrgicas llevadas a cabo, no se discute por nadie y no se niega por la juez de instancia, resultando innecesaria su inclusión en la redacción fáctica de la sentencia.

El motivo, en consecuencia, no puede ser acogido.

TERCERO: Con amparo en el apartado c) del artículo 191 de la Ley Procesal Laboral, plantea la parte que interpone el recurso, los dos últimos motivos del mismo, denunciando la no aplicación de los artículos 136.1 y 3 ; 137. 1 a), b) 3 y 4; y 139.2 de la LGSS. La recurrente entiende que las lesiones que padece el demandante son subsumibles, o bien en una incapacidad permanente total para su profesión habitual, o bien en una incapacidad permanente parcial.

Pues bien, es conocida y reiterada la doctrina jurisprudencial que establece que la invalidez permanente viene definida en nuestra legislación como 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas y funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'.

Son, pues, tres las notas características que definen el concepto legal de la invalidez permanente: 1) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestaciónsubjetiva del interesado. 2) que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Y 3) que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial-, o la que impide, la realización de todas las fundamentales tareas de la misma - incapacidad permanente total-, hasta la abolición de la capacidad de rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer - incapacidad permanente absoluta.

Con el fin de resolver si la situación de invalidez permanente en que se encuentra el demandante, puede incardinarse o no en los grados de Incapacidad permanente total, o incapacidad permanente parcial solicitadas, debe recordarse que para determinar la capacidad del trabajador se exige, atender más que a la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generan, a éstas en sí mismas en cuanto impedimentos reales y suficientes, de suerte que deben los mismos impedir o reducir el desempeño de su actividad con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, en régimen de dependencia de un empresario y obrante la jornada laboral. De otro lado, hay que recordar, una vez más, que la incapacidad permanente total y también la parcial, son esencialmente profesionales, que han de conectarse ineludiblemente con las tareas propias del afectado; pues no se olvide que la Jurisprudencia viene destacando con reiteración - SSTS de 12-6 y 24-7-86 , entre otras muchas,- el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado; de tal manera, que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de grado invalidante en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, dado que en concreto y con respecto a las incapacidades permanentes total y parcial, el nº 3 y el 4 del artículo 137 de la LGSS , las refiere a la profesión habitual, debiendo declararse la situación contingencial de incapacidad permanente total cuando las lesiones o secuelas impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige, y la parcial cuando se produce una reducción en el rendimiento de al menos el 33%.

Por otra parte, en el ámbito de la evaluación y declaración de los grados de incapacidad permanente total y también en el caso de la incapacidad permanente parcial que solicita la parte recurrente, las tareas fundamentales de una profesión deben determinarse con criterio cualitativo más que con criterio cuantitativo, de manera que las tareas que resulten impedidas (incapacidad permanente total), o dificultadas en su realización en el treinta y tres por ciento o más de su rendimiento (incapacidad permanente parcial), sean las más relevantes, no tanto desde el punto de vista de su duración a lo largo de la jornada, sino por constituir la esencia o núcleo de su prestación laboral.

En el supuesto traído a enjuiciamiento debe afirmarse que, del inalterado relato de hechos probados que se contienen en la sentencia recurrida, y del conjunto de manifestaciones que con el valor de aquellos se recogen en el fundamento tercero de la resolución, no puede apreciarse una incapacidad del trabajador susceptible de ser incardinada en ninguno de los grados de invalidez solicitados.

Como se desprende del contenido del hecho probado sexto de la sentencia, y de las manifestaciones que con el valor de tales se contienen en el fundamento de derecho tercero de la misma, los menoscabos objetivados al demandante le ocasionan una limitación en la movilidad del hombro derecho a expensas de la rotación externa, estando respetados esencialmente los restantes arcos de movilidad. No se aprecian atrofias musculares, ni déficits de fuerza en el miembro superior derecho, extremidad esta que mantiene indemnes la mano, el codo y la muñeca, y en relación a la articulación afectada por el cuadro de lesiones reconocido, sólo se aprecia una limitación en el arco de movilidad de rotación externa que no disminuye la funcionalidad global hasta el punto de permitir el acceso a alguno de los grados de invalidez solicitados.

La parte recurrente, en el segundo motivo del recurso, vuelve a manifestar su discrepancia con la juzgadora de instancia en lo que a la valoración de la prueba se refiere, desconociendo nuevamente que esa función corresponde a la juez de instancia y que en el desarrollo de esa tarea esta Sala no aprecia error alguno determinante de la posibilidad de variar la redacción de hechos dada en la resolución recurrida. Por otro lado, y en lo atinente al último motivo del recurso, la recurrente muestra su disconformidad con la manifestación contenida en el fundamento de derecho cuarto (hay que entender tercero) de la sentencia en la que se establece que las lesiones reconocidas '...ni le originan una notoria mayor dificultad o penosidad en su ejecución que se traduzca en una merma sensible de su rendimiento de trabajo...'. Pues bien, también a través de este motivo se pretende variar el criterio de valoración de prueba tenido en cuenta por la juez de instancia, más que establecer la infracción de norma jurídica alguna, infracción que en modo alguno se ha producido y que sólo puede llevar al rechazo del recurso planteado.

La puesta en relación de las funciones que debe realizar el demandante con los padecimientos objetivados, permite afirmar que aunque estas puedan conllevar una cierta dificultad añadida en el desarrollo de la actividad profesional encomendada (extremo no negado en la sentencia), ni limitan su capacidad funcional hasta el punto de impedirle realizar con eficacia todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, ni reducen su rendimiento en el grado porcentual establecido en la norma como necesario para el reconocimiento de una incapacidad permanente parcial, motivo por el cual debe rechazarse el recurso, confirmándose la sentencia de instancia, sin expresa condena en costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE SUPLICACIÓN interpuesto por la representación letrada de DON Roberto contra la Sentencia nº 153/10 dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de La Rioja, de fecha 16 de marzo de 2010 , en autos promovidos por el recurrente frente al INSS, la TGSS, la Mutua FREMAP y la empresa 'General de Techos e Instalaciones, S.L.', en materia de incapacidad permanente y CONFIRMAMOS DICHA SENTENCIA, sin expresa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 215 y siguientes y concordantes de la Ley de Procedimiento Laboral . Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse en la cuenta que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0267- 10 del BANESTO, Código de Entidad 0030 y Código de Oficina 8029 pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, así como el depósito para recurrir de 300 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

E./