Sentencia Social Nº 286/2015, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 120/2015 de 20 de Febrero de 2015

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00286/2015

T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax: 985 20 06 59

NIG:

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 120/2015

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA JDO. DE LO SOCIAL Nº 2 DE AVILES, AUTOS Nº 206/2014

Recurrente/s: Flor , INSS

Abogado/a:LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Graduado/a Social:FAUSTINO J. MONTES CORZO

Recurrido/s: Flor , INSS

SENTENCIA Nº 286/15

En OVIEDO, a veinte de Febrero de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En los RECURSO SUPLICACION 0000120/2015, formalizados por el Graduado Social D. FAUSTINO J. MONTES CORZO y el LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en nombre y representación de Flor y del INSS, respectivamente, contra la sentencia número 309/2014 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de AVILES en el procedimiento DEMANDA 0000206/2014, seguidos a instancia de Flor frente al INSS, siendo Magistrado- Ponente el Ilmo Sr D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª. Flor presentó demanda contra el INSS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 309/2014, de fecha treinta y uno de octubre de dos mil catorce.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º) La demandante, Dª. Flor , nacida el NUM000 de 1972, figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 , siendo su profesión habitual la de limpiadora/cocinera.

2º) Seguidas actuaciones administrativas de incapacidad permanente se dictó resolución con fecha 26 de febrero de 2014 por la Dirección Provincial de Asturias del Instituto demandado, previa propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, acordando denegar la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece la actora un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente. La reclamación previa formulada por la demandante fue desestimada mediante resolución dictada el 26 de marzo de 2014.

3º) La demandante fue reconocida por el facultativo del Equipo de Valoración de Incapacidades emitiéndose el correspondiente dictamen-propuesta de fecha 19 de febrero de 2014, en el que se recoge el siguiente cuadro clínico residual:

Fibromialgia. Discopatías cervicales y lumbares, sin compromiso neurológico. Diagnosticada de TCA. Distimia trastorno límite de la personalidad y trastorno obsesivo compulsivo severo (02/2014).

4º) La demandante presenta:

Fibromialgia. HDL L3-L4 posteromedial, L4-L5 posteromedial izquierda, espondilolístesis L5-S1 leve y HDL L5-S1. Discopatías cervicales. Diagnosticada de TCA. Distimia, trastorno límite de la personalidad y trastorno obsesivo compulsivo severo (02/2014).

5º) Por el Juzgado de lo Social nº 3 de Oviedo se dictó sentencia de fecha 27 de enero de 2012 desestimando la demanda de la actora en la que interesaba ser declarada en situación de incapacidad permanente total, recogiéndose en el hecho probado tercero: 'la demandante presenta: síndrome fibromiálgico. Distimia. Trastorno límite de la personalidad'. Esta resolución fue confirmada por la sentencia dictada el 4 de mayo de 2012 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias .

6º) Por la Consejería de Bienestar Social y Vivienda del Gobierno del Principado de Asturias se dictó resolución de fecha 5 de marzo de 2014 reconociendo a la actora un grado de discapacidad del 65%.

7º) La base reguladora de prestaciones es de 644,65 euros mensuales y la fecha de efectos el 19 de febrero de 2014.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª. Flor frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro a Dª. Flor afecta de incapacidad permanente total para su profesión habitual de limpiadora-cocinera, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir pensión vitalicia en cuantía equivalente al 55% de una base reguladora de 644,65 euros mensuales, sin perjuicio de las mejoras y revalorizaciones legales de aplicación, condenando a la parte demandada a estar y pasar por esta declaración y al Instituto Nacional de la Seguridad Social al abono de las prestaciones económicas, siendo sus efectos desde el 19 de febrero de 2014'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunciaron recursos de suplicación por Flor y por el INSS, formalizándolos posteriormente. Tales recursos no fueron objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 21 de enero de 2015.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 5 de febrero de 20º5 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que estimando en parte la demanda de la actora le declara en situación de invalidez permanente total para su profesión habitual de cocinera/limpiadora, interponen recurso de suplicación tanto su representación letrada como la de la entidad gestora demandada. El recurso de la parte demandante postula la declaración de una invalidez permanente absoluta para toda profesión u oficio y el del Instituto Nacional de la Seguridad Social interesa que se declare que la trabajadora no esta incapacitada de forma permanente en grado alguno.

En estos casos en que son dos las partes recurrentes se debe dar respuesta con preferencia al motivo -o motivos- de cada uno de los recursos presentados que vayan encaminados a conseguir la modificación de los hechos tenidos como probados, por su orden de formalización, puesto que, en definitiva, el contexto fáctico del litigio es uno para todas las partes, y por tanto, de cómo finalmente quede el relato de hechos dependerá la adecuada subsunción normativa de los mismos en el derecho que se considere aplicable, teniendo en cuenta que, todas las partes, han podido intervenir en su impugnación y posteriormente procederá dar respuesta razonada a los motivos de cada recurso dedicados al examen del derecho aplicado al fondo del asunto, igualmente por su orden de presentación, o una respuesta conjunta a todos ellos, si así fuera posible, en aras de una más adecuada metodología y de celeridad resolutiva, componente esencial de la efectividad de la tutela judicial ( artículo 24.1 de la CE , articulo 74.1 de la LRJS ).

El recurso de la parte actora se basa en dos motivos al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en los que se solicita la adición de dos hechos al ordinal cuarto del relato fáctico para que se diga allí de un lado basándose en la documental del f. 12, que dadas las características clínicas de la paciente, no es subsidiaria de tratamiento quirúrgico ya que no es esperable una mejoría del dolor con la cirugía y de otro, con base en el documento del f. 65 de los autos, para que se diga lo siguiente: 'paciente refiere estar con pequeño alivio sintomática pero debido a que permanece aislada en casa. Vive con la madre y un hermano. Recomiendo incrementar Cymbalta (60 mg) 2 comprimidos e incluso 3 comprimidos diarios en periodos de intensificación sintomática'.

El motivo y el recurso deben ser desestimados porque a nada útil nos llevaría una modificación de los hechos probados, que por no tener un correlativo motivo del examen del derecho aplicado, no podría dar lugar a la alteración del fallo de la sentencia, pues dada la naturaleza extraordinaria del recurso la Sala tan solo puede entrar a examinar las infracciones alegadas por el recurrente, toda vez que de otro modo equivaldría a atribuirle la construcción ex officio del recurso. En efecto, debemos recordar que el artículo 196.2 de la LRJS obliga al recurrente a citar el apartado del artículo 193 en que descansen cada uno de los motivos formulados, y a que exprese con suficiente precisión y claridad el motivo o los motivos en que se ampare el recurso, citándose las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia que se consideren infringidas. Así, por lo que se refiere a la revisión del derecho, se exige que el que recurre cite o haga referencia a las normas jurídicas que estime infringidas (SSTCT 26 abril 1988, 9 diciembre 1988; TSJCA Madrid 14 diciembre 1989); pues como señala el Tribunal Supremo en sentencia de 10 de febrero de 1989 , no puede aceptarse un recurso que se limita a alegar la errónea interpretación de las leyes aplicables al caso sin más. Doctrina refrendada por el Tribunal Constitucional en sentencias 258/2000, de 30 de octubre y 71/2002, de 8 de abril , y en otras posteriores, en las que ha recordado que es necesario observar los presupuestos necesarios para cumplir los requisitos de acceso al recurso de suplicación dado su carácter de recurso extraordinario ( STC 230/2001, de 26 noviembre ), y que corresponde a las partes cumplir las exigencias del recurso que interponen ( STC 16/1992 y 40/2002 ). Por ello y dado que el recurso no contiene motivo alguno redactado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS en el que se denuncie la infracción de normas sustantivas o de doctrina jurisprudencial, debe ser rechazado de plano.

SEGUNDO.-Finalmente procede dar respuesta al recurso de la entidad gestora demandada en cuyo único motivo se denuncia a través del Art. 193 c) de la LJS la infracción del Art 137.4 en relación con el 136.1 ambos de la LGSS , alegando en síntesis que si bien la actora presenta hernias discales en la zona lumbar, no consta en ningún informe medico incorporado en autos que las discopatías produzcan sufrimiento radicular y en cuanto al informe de traumatología del HUCA al que se refiere la sentencia en el que se recomienda evitar sobrecargas del raquis lumbar y manejar pesos, sostiene que no se debe confundir una recomendación médica de carácter terapéutico con el tipo legal de la incapacidad permanente y considera que el hecho de que no sea subsidiaria de tratamiento quirúrgico como indica el informe, se debe a que dicho tratamiento se reserva en los protocolos médicos vigentes para los casos de discopatías que produzcan sufrimiento radicular que la actora no padece y añade finalmente que la distimia y el trastorno limite de la personalidad ya fueron valorados por sentencia de la Sala de 4 de mayo de 2012 que denegó la invalidez permanente y que el trastorno obsesivo compulsivo aparece datado por primera vez en febrero de 2014 por lo que no está cronificada y por ello no es permanente.

No procede acoger esta censura jurídica y ello porque el invocado Art. 137.4 de la LGSS ha sido interpretado por el Tribunal Supremo en reiterada y constante doctrina jurisprudencial, cuya notoriedad excusa su cita pormenorizada, en el sentido de que sólo debe ser reconocida tal situación invalidante a quien queda privado de aptitudes para continuar en el ejercicio de la profesión que ha venido ejerciendo, estando caracterizada tal situación invalidante por un doble elemento: primero, por su carácter profesional, lo que implica que para su determinación y calificación jurídica habrán de valorarse, más que la índole y naturaleza de los padecimientos que presenta el trabajador, las limitaciones que ellos generen en cuanto impedimentos reales, es decir, susceptibles de determinación objetiva y suficiente para dejar imposibilitado a quien los padece de iniciar y consumar las tareas propias de su oficio, por cuanto son esas limitaciones funcionales las que determinan la efectiva reducción de la capacidad de ganancia; y segundo, por su carácter de permanencia, que implica la necesidad de estabilización de su estado residual, en el sentido de que las patologías o secuelas tengan un carácter previsiblemente definitivo lo que supone que la posibilidad de recuperación clínica del restado residual, se estime médicamente como incierta o a largo plazo.

Aplicando tal doctrina jurisprudencial al concreto supuesto de autos, ha de concluirse, coincidiendo con la juez de instancia, la concurrencia en la trabajadora de los requisitos legalmente exigibles de acuerdo con la misma, para la subsunción de su estado patológico residual en el precepto invocado como infringido y ello porque partiendo de la descripción del mismo que se contiene en el inmodificado ordinal cuarto de la sentencia de instancia se desprende que la demandante presenta fibromialgia, hernia discal L3-L4 posteromedial, L4-L5 posteromedial izquierda, espondilolistesis L5-S1 leve y hernia discal L5-S1, discopatías cervicales, diagnosticada de trastorno de la conducta alimentaria (TCA), distimia, trastorno limite de la personalidad y en febrero de 2014 de trastorno obsesivo compulsivo, constando en la exploración del informe del servicio de traumatología del HUCA obrante al f. 12 que asume la sentencia dolor y contracturas cervical y lumbar que aumenta con la movilización en todas las direcciones, así como hiperreflexia rotuliana y aquilea bilateral y disestesias L5-S1 izquierda y puesto que las labores de cocinera resultan ciertamente exigentes de bipedestación prolongada y de posiciones forzadas mantenidas con sobrecarga de la zona lumbar que según dicho informe la actora debe evitar, es por lo que su estado patológico es subsumible en el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social y al estimarlo así la sentencia de instancia la misma es conforme a derecho, procediendo, en consecuencia, la desestimación del recurso del INSS, con el consiguiente pronunciamiento confirmatorio de la sentencia impugnada.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por Flor y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Avilés, dictada en los autos seguidos a instancia de la primera contra la Entidad Gestora recurrente, sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del Art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasaen el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Están exentosde la tasa para recurrir en casación: a) Los trabajadores; b) Los beneficiarios de la Seguridad Social; c) Los funcionarios y el personal estatutario; d) Los sindicatos cuando ejerciten un interés colectivo en defensa de los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social; e) Las personas físicas o jurídicas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita; f) El Ministerio Fiscal; g) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas; h) Las Cortes Generales y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas; j) Las personas físicas o jurídicas distintas de las mencionadas en los apartados anteriores e incluidas en el Art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita, dentro de los términos previstos en esta disposición. También están exentos de tasas los recursos de casación para unificación de doctrina (criterio del Tribunal Supremo).

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.