Sentencia Social Nº 286/2016, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 845/2015 de 24 de Abril de 2016

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL

MURCIA

SENTENCIA: 00286/2016

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Pº GARAY, 5-2ª PLANTA. 30005-MURCIA

Tfno:968 22 92 16

Fax:968 22 92 13

NIG:30030 44 4 2014 0000116

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000845 /2015

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000014 /2014

Sobre: INCAPACIDAD TEMPORAL

RECURRENTE/S D/ñaFRATERNIDAD-MUPRESPA

ABOGADO/A:JUAN DE DIOS TERUEL SANCHEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL_, Andrés , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, , SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:MIGUEL ANGEL SANCHEZ PEDREÑO

En MURCIA, a veinticinco de Abril de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos Sres D. RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, D. JOAQUÍN ÁNGEL DE DOMINGO MARTÍNEZ, de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española , en nombre S.M. el Rey, tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de suplicación interpuesto por la Mutua LA FRATERNIDAD-MUPRESPA, contra la sentencia número 0026/2015 del Juzgado de lo Social número 2 de Murcia, de fecha 20 de Enero , dictada en proceso número 0014/2014, sobre SEGURIDAD SOCIAL, y entablado por D. Andrés frente a la Mutua LA FRATERNIDAD-MUPRESPA; el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

En la resolución del presente recurso de suplicación, actúa como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Hechos Probados en la instancia y fallo.

En la sentencia recurrida, se consignaron los siguientes hechos probados:

PRIMERO: El actor figura de alta tanto en el RETA como en el RGSS, en este caso como trabajador de la empresa COLEGIO LA MILAGROSA de Espinardo, como empleado de mantenimiento en virtud de contrato de trabajo de 1/10/2009. Causó baja en esta empresa el 30/1/2014.

SEGUNDO: El demandante inició el 3/6/2013 proceso de incapacidad temporal por contingencias comunes. Solicitó de la Mutua Fraternidad Muprespa el abono del subsidio económico correspondiente sin obtener respuesta. El alta médica se emitió el 25/3/2014.

TERCERO: El actor causó alta en el RETA el 1/2/2011, adherido a la Mutua Asepeyo para el subsidio económico derivado de contingencias comunes dentro de la actividad de la construcción, con una base reguladora de 858,60 euros mensuales, causando baja voluntaria en dicho régimen el 28/2/2013.

CUARTO: El 1/3/2013, sin solución de continuidad, procedió el actor a causar alta en el RETA, pero adherido a la Mutua Fraternidad Muprespa y con la misma actividad, pero en esta ocasión con una base reguladora de 3.100,00 euros mensuales.

QUINTO: Fraternidad Muprespa inició expediente para la revisión del expediente de pago directo de la incapacidad temporal instado por el actor, trasladando el expediente a la Inspección de Trabajo para que se pronunciara en aplicación del artículo 23 de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social , sin que hasta este momento la citada Inspección de haya pronunciado.

SEXTO: La base aplicable a la I.T. del RETA sería de 103,33 euros diarios y la aplicable al RGSS de 10,91 euros diarios.

SÉPTIMO: Se agotó la vía previa.

SEGUNDO.- Fallo de la sentencia de instancia.

En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: 'Que, previa estimación de la excepción de falta de legitimación pasiva invocada por el INSS-TGSS, estimo parcialmente la demanda formulada por D. Andrés contra la Mutua FRATERNIDAD-MUPRESPA, declarando el derecho del actor a percibir a cargo de la Mutua Fraternidad Muprespa el subsidio de Incapacidad temporal derivado de contingencia común por el periodo que media entre el 1/7/2013 y el 25/3/2014 sobre una base reguladora diaria de 103,00 euros, condenando a la citada Mutua a estar y pasar por ello y al abono del citado subsidio en los términos citados. Se condena así mismo a la Mutua Fraternidad Muprespa al abono del subsidio de incapacidad temporal del periodo comprendido entre el 3/6/2013 y el 30/6/2013 sobre una base reguladora mensual de 858,60 euros'.

TERCERO.- De la interposición del recurso y su impugnación.

Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de suplicación por el Letrado don Juan de Dios Teruel Sánchez, en representación de la Mutua demandada.

CUARTO.- De la impugnación del recurso.

El recurso interpuesto ha sido impugnado por el Graduado Social don Miguel Ángel Sánchez Pedreño en representación de la parte demandante.

QUINTO.- Admisión del recurso y señalamiento de la votación y fallo.

Admitido a trámite el recurso se señaló el día 11 de Abril de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes

Fundamentos

FUNDAMENTO PRIMERO.- La sentencia de fecha 20 de Enero del 2015, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Murcia en el proceso 14/2014, previa estimación de la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el INSS y TGSS, estimó en parte la demanda deducida por D. Andrés contra la Mutua Fraternidad- Muprespa y declaró el derecho del actor a percibir con cargo a la citada Mutua el subsidio de Incapacidad Temporal, derivado de contingencia común, por el periodo que media entre el 1/7/2013 y el 25/3/2014, sobre una base reguladora diaria de 103 €, condenando a su pago a la Mutua Fraternidad- Muprespa, así como al del subsidio de incapacidad temporal del periodo comprendido entre el 3/6/2013 y el 30/6/3023, sobre una base reguladora mensual de 858,60€.

Disconforme con la sentencia, la Mutua Fraternidad- Muprespa interpone contra la misma recurso de suplicación, solicitando, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , su revocación, para que se dicte otra desestimatoria de la demanda, denunciando, de un lado, la infracción del artículo 75 del RD 1992/1995 y la disposición transitoria primera del RD 38/2010 , en cuanto la sentencia estima valido el cambio de entidad colaboradora que se produjo el 28/2/2013 y, de otro, la vulneración del artículo 26 de la orden 353/2007, en cuanto la sentencia estima la validez del incremento de la base de cotización.

FUNDAMENTO SEGUNDO.- En su demanda el actor solicitaba-el reconocimiento de su derecho a percibir la prestación por IT en la que se encontraba desde- el 3 de junio 2013 hasta el 5 de abril de 2014, en cuantía de 23.766,20 €, mas interés legal, determinada por la base reguladora diaria de 103,33€.

La cuestión que se debate en el presente recurso se centra en determinar cuál sea la base reguladora y cuantía de la prestación por IT reclamada, concurriendo la circunstancia de que la mutua demandada no alega un incremento fraudulento de las cotizaciones al RETA, sino, tan solo, la infracción de determinadas normas por parte de la sentencia.

La sentencia recurrida ha estimado en parte la demanda afirmando que la base reguladora computable es la de 103,33€ por el periodo que media entre el 1/7/2013 y el 25/3/2014 y la de 858,60€ durante el periodo comprendido entre el 3/6/2013 y el 30/6/3023. De tal criterio discrepa la Mutua demandada, denunciando la infracción del artículo 75 del RD 1992/1995 , así como la del artículo 26 de la Orden 353/2007.

En el presente caso, los hechos declarados probados dejan constancia de una conducta anómala del demandante D. Andrés , consistente en venir cotizando al RETA por una base de cotización de 858,60€, teniendo concertada la cobertura del riesgo de incapacidad temporal con la Mutua Asepeyo y causar baja en dicho régimen el día 1/3/2013, para darse de alta, en la misma fecha y en el mismo régimen, pero concertado la cobertura de tal riesgo con la Mutua Fratermidad Muprespa y cotizando sobre una base de 3.100€ mensuales. Se trata, en un principio de un incremento de cotización que no aparece justificado.

Nuestro sistema de seguridad Social contiene normas concretas en relación a tales incrementos de cotización. De un lado, la LISOS contempla tal incremento injustificado como muy grave incumplimiento contractual en su artículo 21, merecedor de sanciones como la suspensión o perdida d ela prestacion. De otro, solo en relación con la base reguladora de las prestaciones por jubilación, el artículo 162.2 de la LGSS (RDLeg 1/1994) establece que no se podrán computar los incrementos de las bases de cotización producidos en los dos últimos años que sean superiores a los aumentos salariales superiores al incremento medio interanual experimentado en el convenio colectivo aplicable o, en su defecto, en el correspondiente sector.

La jurisprudencia del TS, interpretando el artículo 162.2 de la LGSS ha venido estableciendo que tal prohibición de computo de incremento de las cotizaciones solo es aplicable a los dos últimos años, pero ello no impiden la exclusión del cómputo de otras distintas, alegando y probando que tal incremento se produjo en fraude de ley; tal interpretación jurisprudencial entiende esta sala que es extensiva no solo al cómputo de cotizaciones a efectos de determinar la base reguladora de la pensión de jubilación, sino, también, a cualquier otra.

En el presente caso, la sentencia recurrida no ha valorado la finalidad fraudulenta de tal incremento de cotización y cambio de entidad colaboradora, porque la Mutua demandada de modo expreso se negó a afirmar el fraude de ley en la conducta mencionada, a pesar de que el actor en su demanda, expresamente afirmaba que ello se debía al consejo de su asesor, por ser más beneficioso a los 40 años incrementar la cotización para una mejor jubilación. En su recurso la Mutua insiste en tal estrategia procesal y se limita a denunciar la infracción del artículo 75 del RD 1992/1995 , así como la del artículo 26 de la Orden 353/2007. En consecuencia, esta sala no puede entrar a valora la validez o eficacia del incremento de las cotizaciones experimentado a partir del 1/3/2013, pues el fraude de ley ha de ser alegado y probado.

FUNDAMENTO TERCERO.- Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , la Mutua Fraternidad Muprespa denuncia que la sentencia recurrida infringe el artiuclo75 del RD 1992/1995, así como el artículo 26 de la Orden 353/2007, al dar validez a documento adhesión por el que el demandante, con fecha 1/3/2013, concertó con la Mutua Fraternidad Muprespa la cobertura de riesgos profesionales, así como el de Incapacidad temporal, con ocasión de la cual incremento, notablemente las bases de cotización.

El RD 1993/1995, de 7 de Diciembre, aprueba el Reglamento de colaboración de las Mutuas de AT y EP en la gestión de la seguridad Social y, en su titulo II, regula la Colaboración en las distintas contingencias; la relación de asociación entre empresarios y la mutua para concertar la protección de las contingencias profesionales requiere la suscripción de un convenio de asociación que tiene una vigencia de un año, prorrogable tácitamente, por periodos anuales, salvo denuncia que deberá de efectuarse un mes antes de la fecha de vencimiento anual ( artículo 62), si bien, por efecto de la disposición transitoria primero del RD 38/2010 , la duración del convenio de asociación que se contempla en el artículo 62 del Reglamento, queda ampliado a tres años y por una sola vez.. La cobertura por la Mutua de la prestación por IT por contingencias comunes requiere un acto formal de opción por dicha cobertura, que se materializa en el anexo del convenio, y tal opción debe tener lugar en el momento de formalizar el convenio de adhesión, teniendo, así mismo, una vigencia anual; la opción por la cobertura de la IT puede ser objeto de renuncia, pero esta ha de notificarse un mes antes de la fecha de vencimiento anual (artículo 69).Existen normas específicas para los afiliados al RETA, concretamente en el artículo 75 que establece que la formalización por parte del trabajador autónomo de la cobertura del riesgo por incapacidad temporal exige la suscripción del correspondiente documento de adhesión, con un plazo de vigencia de un año, prorrogable tácitamente, salvo denuncia del interesado antes del 1 de octubre del ejercicio anterior a aquel en que haya de surtir efectos la adhesión a otra entidad o la renuncia a la cobertura, con un condicionante, como es el de que 'el interesado no se encuentre de baja por incapacidad temporal'; el citado precepto establece: a) Que en tal caso 'se mantendrá la opción realizada con anterioridad, que podrá modificarse antes del día 1 de Octubre del ejercicio siguiente y con efectos del 1 de Enero posterior, siempre que en el momento de formular la nueva solicitud el interesado se encuentre en alta', b) 'Si a la fecha de hacerse efectiva la opción realizada el interesado se encontrase en baja por incapacidad temporal, los efectos de dicha opción se demoraran al día 1 del mes siguiente a aquel en que se produzca el correspondiente alta'.

A su vez la Orden TAS 353/2007 por la que se dictan normas para la aplicación y desarrollo del RETA, en su artículo 26 admite la posibilidad de cambio de base de cotización, hasta dos veces por año y, contiene disposiciones específicas para el caso de incremento, estableciendo en su párrafo final que 'Cualquiera de las anteriores opciones que se ejerciten simultáneamente con el alta en este régimen especial o, posteriormente, al alta, antes del 1 de octubre de cada año, tendrán efectos desde el día 1 de enero del año siguiente a la fecha de solicitud.'

En el presente caso, los hechos declarados probados dejan constancia: a)Del alta del actor en el RETA el día 1/2/2001 y, con la misma fecha, la adhesión con la Mutua Asepeyo para la cobertura del riesgo de IT derivada de enfermedad común, así como una cotización de 858,60€ y de la baja en el RETA el día 28/2/2013,; b) De una nueva alta en el RETA al día siguiente, con fecha 1/3/2013, por la misma actividad (construcción), suscribiendo en esta ocasión documento de adhesión para la cobertura del riesgo de IT derivado de contingencias comunes con la Mutua Fraternidad Muprespa cotizando a razón de 3.100 € mensuales; c) Que el 3/6/2013 inicio proceso por IT , por contingencias comunes, siendo dado de alta el 25/3/2014.

No existe ninguna razón que justifique la baja en el RETA de fecha 28/2/2013 para proceder a una nueva alta, por la misma actividad, al día siguiente (1/3/2013), suscribiendo documento de asociación con entidad colaboradora distinta e incrementando notablemente la base de cotización, que la de eludir la aplicación de las reglas contenidas en el artículo 62 y 75 que establecen la vigencia anual de los convenios de asociación y documentos de adhesión por la contingencia de IT y la necesaria denuncia previa de los convenios de adhesión con anterioridad al 1 de Octubre de cada año, cuando se trata de trabajadores autónomos dados de alta en el RETA, así como el incremento de las base de cotización.

A ello hay que añadir el dato que resulta de la prueba aportada que indica que el actor había estado en situación de incapacidad temporal desde el 12/12/2012, por dorsalgia (durante el cual es estudiado y diagnosticado de hernia discal D6-D7, hernia foraminal derecha L3-L3 y protrusiones discales L3-L4 y L4-L5, así como de hiperostosis anquilosante y que en fecha 20/3/2013, por especialista en neurocirugía de la clínica La Milagrosa se constata la presencia de ciatalgia y ante la presencia de hernia discal L2-L3 con fragmento migrado, se recomienda tratamiento quirúrgico por patología lumbar) que duró hasta el 28/2/2013, en que fue dado de alta por mejoría que permite trabajar y que la nueva baja de fecha 3/2013 se produce por lumbociática hernia discal, por lo que la estrategia diseñada por el actor y, según sus propias manifestaciones, por su asesor cuenta con la colaboración de los servicios médicos que acuerdan el alta por mejoría el día 28/2/2013, cuando un especialista constata la persistencia de ciatalgia pocos días antes y la necesidad de intervención quirúrgica, por lo que, con aplicación de las regla de la lógica, hay que concluir que todo ello obedece a una estrategia encaminada a incrementar la protección económica por la situación de IT, eludiendo la aplicación de las regla regulan el incremento de las bases de cotización y la modificación de las adhesiones a otras mutuas mientras el interesado se encuentra en situación de incapacidad temporal.

Ello no obstante, es preciso tener en cuenta que, ante la solicitud de pago directo de la prestación por IT, la mutua Fratenidad Muprespa no da respuesta formal a tal petición, limitándose a poner en conocimiento del actor la iniciación de expediente para la revisión del pago directo y dar traslado del mismo a la Inspección de Trabajo para que esta se pronuncie sobre la aplicación del artículo 23 de la LISOS . No existe una resolución de la Mutua por la que esta rechace el pago de la prestación por IT argumentando la falta de validez de la simultanea baja y alta en el RETA, del cambio de documento de adhesión para la cobertura del riesgo de incapacidad temporal a la entidad colaboradora demandada o de la ineficacia del incremento de la base de cotización, lo cual comporta la infracción de lo dispuesto en el artículo 80..2 del RD 1993/1995 que exige que 'los actos por las que se declare el derecho a la prestación económica o por los que se deniegue, suspenda, restrinja, anule o extinga el derecho sean motivados y se formalicen por escrito, quedando supeditada la eficacia de los mismos a su notificación a los beneficiarios, así como las previsiones del artículo 81 del mismo RD que establece la determinación provisional de la cuantía del subsidio y su posterior revisión.

En consecuencia, ante tal ausencia de respuesta a la solicitud de pago formulada por el demandante y, en un principio, a la validez de los propios actos de la entidad colaboradora demandada que no ha rechazado el documento de adhesión formulado con ella por el demandante, ni las cotizaciones efectuadas, procede la desestimación del recurso. Todo ello sin perjuicio de las consecuencias de la actividad sancionadora, por infracción de la LISOS que pudiese derivar de la denuncia cursada a la Inspección de Trabajo.

FUNDAMENTO CUARTO.- De conformidad con los términos del artículo 233 procede imponer a la Mutua autora del recurso el pago de las costas.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido:

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la Mutua LA FRATERNIDAD-MUPRESPA, contra la sentencia número 0026/2015 del Juzgado de lo Social número 2 de Murcia, de fecha 20 de Enero , dictada en proceso número 0014/2014, sobre SEGURIDAD SOCIAL, y entablado por D. Andrés frente a la Mutua LA FRATERNIDAD-MUPRESPA; el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; y confirmar como confirmamos el pronunciamiento de instancia.

Condenar en costas a la Mutua recurrente, que deberá abonar al Graduado Social impugnante de su recurso, la cantidad de 300 euros en concepto de honorarios.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banesto, cuenta número: ES553104000066084515, a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de seiscientos euros (600 euros), en la entidad de crédito Banesto, cuenta corriente número ES553104000066084515, Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, haciendo constar como concepto el de Recursos y como dígito el 35.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.