Sentencia SOCIAL Nº 286/2017, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 137/2017 de 20 de Julio de 2017

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00286/2017
T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIALPALMA DE MALLORCA
PL.MERCAT, NUM.12
Tfno: 971724152/971723689
Fax:971227218
Equipo/usuario: AAA
NIG: 07040 44 4 2014 0002329
Modelo: N31350
TIPO Y Nº DE RECURSO: RSU RECURSO SUPLICACION 0000137 /2017
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000592 /2014 JDO. DE LO
SOCIAL nº 003 de PALMA DE MALLORCA
Recurrente/s: Romulo
Graduado/a Social: EUGENIO DE LA CRUZ SILVA
Recurrido/s: KALDI CAFES SL, Sebastián
Abogado/a: Angela Salvador Rubio , , ,
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAS ISLAS BALEARES
ILMOS. SRES.:
PRESIDENTE:
DON ANTONI OLIVER REUS
MAGISTRADOS:
DON ALEJANDRO ROA NONIDE
DON RICARDO MARTÍN MARTÍN
En Palma de Mallorca, a veinte de julio de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que constan al margen, ha pronunciado
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 286/17
En el Recurso de Suplicación núm. 137/2017, formalizado por el graduado social D. EUGENIO DE LA
CRUZ SILVA, en nombre y representación de D. Romulo , contra la sentencia de fecha 17 de agosto de
2016, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Tres de Palma de Mallorca en sus autos demanda número
592/14, seguidos a instancia de D. Romulo , frente a KALDI CAFES SL, representado por la letrada Doña
ANGELA SALVADOR RUBIO, y frente a D. Sebastián , siendo parte el Ministerio Fiscal, en reclamación
por Despido objetivo
Ha sido Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. RICARDO MARTÍN MARTÍN, y deduciéndose de las
actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 1.- El demandante D. Romulo , nacido el NUM000 -1966, con DNI NUM001 , prestaba servicios en virtud de contrato indefinido por cuenta y bajo la dependencia de la empresa 'Kaldi Cafés, S.L.' (que se subrogó en la posición de la anterior empleadora 'Grupo Isern, S.L.), con categoría profesional de camarero, en el centro de trabajo 'Bar Mon' (en la avenida Joan March de Palma), con antigüedad de 3-5-2004 y salario bruto de 52'06 € diarios, incluidos la prorrata de pagas extraordinarias y un plus mensual fijo por desplazamiento de 96'60 € según convenio. (Documentos 1 a 22 ramo demandada).

2.- Mediante carta de fecha 29 de abril de 2014, la empresa comunicó al Sr. Romulo su despido por causas objetivas económicas y productivas (que él no discute), con efectos desde el mismo día, ofreciéndole una indemnización de 10.078'45 € que le abonó mediante cheque de la misma fecha.

Las referidas causas objetivas -que explicitaba la carta- dieron lugar a que la empresa, que explotaba en 2013 cuatro cafeterías en Palma: 'Café Colonial', 'Café Mon', '1916' y 'Cook Expréss', tuviera que traspasar primero el Café Colonial en febrero de 2013, luego a fines de abril de 2014 cerró el 'Café Mon' en el que trabajaba el Sr. Romulo , y en febrero de 2015 el Cook Express, con lo que solo quedó en funcionamiento el '1916' en la Plaza de España de Palma.

Por ello la demandada tuvo que reducir la plantilla de una media de 19'70 trabajadores en 2012 a 17'22 en 2013, 12'02 en 2014 y 10'30 en 2015. (Concordado y docs. 1 y 74 a 85 demandada).

3.- En esa fecha la empresa tenía cuatro trabajadores con categoría de camareros: el hoy actor, nacido el NUM000 -1996 y por tanto con 48 años en ese momento, D. Ezequias de 33 años entonces (DNI en doc. 57 demandada), D. Francisco con 32 años (DNI en doc. 60 demandada) y D. Sebastián de 46 años (DNI en doc. 58 demandada).

De ellos fueron despedidos por las mismas causas y con solo un día de diferencia el actor de 48 años y el Sr. Ezequias de 33. (Docs. 25 a 35 demandada y testificales Sra. Brigida y Sr. Joaquín ).

Para seleccionar a los despedidos se tuvo en cuenta, por una parte, las habilidades para el puesto, el grado de satisfacción manifestado por los clientes (quejas, etc), y, en el caso del Sr. Romulo , también el hecho de que por un problema en la vista había manifestado su dificultad para adaptarse a los cambios de luz que suponía el servir en un bar con terraza al aire libre, siendo así que mientras en el 'Café Mon' en el que trabajaba no había terraza exterior, el servicio en el '1916' sí exige estar entrando y saliendo continuamente a su terraza de la Plaza de España. (Testificales Sres. Brigida y Sr. Joaquín , coincidentes entre sí y con el interrogatorio del representante de la empresa).

4.- Además, la empresa despidió por las mismas causas económicas y productivas a dos trabajadores mucho más jóvenes que el actor y de categorías parecidas: a Dª. Elisenda de 28 años y ayudante de camarera, el mismo día que al actor (docs. 36 a 53 y 57 demandada). Y a D. Porfirio de 27 años y categoría jefe de partida de bar, tres días antes que al actor (docs. 55 a 57 y 59 demandada).

5.- En cambio, permaneció en la empresa el empleado de mayor edad: D. Joaquín , que tenía 6 años más que el actor en abril de 2014, era jefe de bar y la empresa no lo despidió sino que lo recolocó como cocinero y luego como camarero (docs. 53, 54 y 58 demandada).

También permanecieron en la empresa otros trabajadores de edades y categorías similares a las del actor: el camarero D. Sebastián de 46 años (docs. 58 y 85 demandada), la ayudante de camarera Dª. Otilia , de 44 años (docs. 60, 66, 68 y 85 demandada) y el jefe de bar D. Jesús Ángel de 47 años, aunque fue despedido en diciembre de 2014 pero por razones disciplinarias (docs.62 a 65 y 85 demandada).

6.- El demandante no ostentó la condición de representante legal o sindical de los trabajadores. (No discutido).

7.- El Sr. Romulo presentó papeleta de conciliación ante el TAMIB el 7-5-2014, celebrándose el acto el 16-5-2014, sin que hubiera acuerdo. (Acta adjunta a la demanda).



SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que, desestimando la demanda de D. Romulo contra la empresa 'Kaldi Cafés, S.L.' y D. Sebastián , declaro no vulnerado el derecho fundamental del actor a no ser discriminado por razón de edad, y, en consecuencia, declaro la procedencia de su despido llevado a cabo por 'Kaldi Cafés, S.L.' con efectos de 29-4-2014.



TERCERO.- Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por el graduado social D.

EUGENIO DE LA CRUZ SILVA, en nombre y representación de D. Romulo , que posteriormente formalizó y que fue impugnado por la representación de KALDI CAFES SL; habiéndose señalado como fecha de votación y fallo el día 17 de julio de 2017.

Fundamentos

PRIMERO. La representación procesal de D. Romulo interpone recurso de suplicación frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº 3 formulando dos motivos de censura jurídica con encaje en el apartado c) del Art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Mediante el primero de ellos el recurrente denuncia la infracción del Art. 14 de la Constitución Española , por inaplicación, considerando que la sentencia recurrida hubiera debido apreciar discriminación por razón de edad en el despido del trabajador demandante. Sostiene la parte recurrente que en el marco de del despido objetivo, a la hora de seleccionar a los trabajadores afectados, la empresa debe de aplicar criterios absolutamente objetivos que no ofrezcan sombra alguna de duda sobre la imparcialidad de la elección. Y, afirma el recurso, atendiendo al contenido del segundo párrafo del hecho probado tercero en el cual se refiere que a la hora de seleccionar a los despedidos se tuvo en cuenta, por una parte las habilidades para el puesto, el grado de satisfacción manifestado por los clientes y en el caso del Sr. Romulo su dificultad para adaptarse a los cambios de luz derivados de la necesidad de atender una terraza al aire libre, siendo que en su centro de trabajo no había terraza exterior, la empresa evidenció una clara subjetividad en el modo de selección empleado. Y así, considera la parte recurrente, la empresa hubiera podido efectuar una rifa entre los trabajadores afectados con el fin de determinar quien permanecía en el seno de la empresa y quien sería despedido. Concluye la recurrente que, no habiendo obrado la empleadora con semejante grado de imparcialidad, la razón que motivó la elección del actor no pudo ser otra que su edad, la mayor de todos los trabajadores de su categoría.



SEGUNDO. La STS de 24 de noviembre de 2015 (rec. 1681/2014 )con cita de las precedentes precedentes STS de 19 de enero de 1998 (Rec. 1460/1997 ) y STS de 15 de octubre de 2003 (Rec.

1205/2003 ), así como de la ( STS de 14 de junio de 1996, rec. 3099/1995 ) reiteró el criterio jurisprudencial según el cual en el ámbito del artículo 52.c) ET y en aquellos supuestos en los que, como ocurre en el presente caso, la concurrencia de la causa pueda afectar a una pluralidad de trabajadores, una vez delimitadas las causas y sus ámbitos de afectación entre el personal, corresponde al empresario determinar qué contratos deben ser extinguidos para conseguir la mejor optimización de los recursos humanos en la empresa. En esa labor, situada en el terreno de la idoneidad u oportunidad, la decisión empresarial no debe ser sometida a censura judicial. La selección de los trabajadores afectados corresponde en principio al empresario y su decisión sólo será revisable por los órganos judiciales cuando resulte apreciable fraude de ley o abuso de derecho o cuando la selección se realice por móviles discriminatorios'. La valoración de estas circunstancias concretas de la vida de la empresa corresponde en principio al empresario, desbordando normalmente el ámbito del control judicial en el despido objetivo, ya que éste es un control de legalidad de los concretos despidos enjuiciados, limitado a juzgar sobre la razonabilidad del mismo aplicando el estándar de conducta del buen empresario y no puede convertirse en una valoración global o conjunta de la política de personal de la empresa. Lo que tiene que acreditar el empresario en el despido económico se limita, por tanto, en principio, a que la «actualización de la causa económica afecta al puesto de trabajo» amortizado. Únicamente si se acusa un panorama discriminatorio, o si se prueba por parte de quien lo alega fraude de Ley o abuso de derecho, cabe extender el control judicial más allá del juicio de razonabilidad del acto o actos de despido sometidos a su conocimiento. Queda, pues, normativamente reconocida la discrecionalidad -que no arbitrariedad- del empresario en la gestión de las medidas frente a la situación de crisis. Ahora bien, eso no significa que el poder del empresario sea absoluto e ilimitado. Una cosa es que se le permita, de manera amplia, gestionar las crisis, adoptando al efecto las decisiones que estime más oportunas y adecuadas para sus necesidades, decidiendo qué tipo de intervención realiza y con qué alcance; y, otra bien distinta, es que ello le confiera un poder absoluto de intervención en las condiciones de los trabajadores y en la propia subsistencia de los vínculos contractuales. Con carácter general no sólo cabe un control sobre la concurrencia de la causa alegada sino también un control de razonabilidad pleno y efectivo sobre la medida extintiva comprobando si las causas alegadas y acreditadas, además de reales, tienen entidad suficiente como para justificar la decisión extintiva y, también, si la medida es plausible o razonable en términos de gestión empresarial.

En el caso que nos ocupa, la parte recurrente no ha cuestionado, ni lo hizo en la instancia la realidad y razonabilidad de la causa extintiva aducida por la empresa, limitando la impugnación a la elección concreta del demandante como sujeto pasivo de los efectos del despido. Por lo tanto, conforme a la doctrina expuesta, el empresario ha dado ya cumplimiento a la obligación que en el marco del despido objetivo pesa sobre él: la acreditación de la causa y su afectación al puesto de trabajo amortizado. Exenta en principio de control jurisdiccional la selección de los trabajadores afectados por el despido objetivo, únicamente cabe, sin necesidad de acudir a rifas como método de selección, verificar si concurre la causa de discriminación invocada por el recurrente para cuestionar la decisión empresarial. Y lo cierto es que, a la vista del relato de hechos probados que se contiene en la sentencia recurrida no cabe acoger en modo alguno la tesis que se sostiene en el recurso.

En el año 2013 la empresa demandada explotaba cuatro cafeterías en Palma. Una de ellas fue traspasada en febrero de 2013; una, el 'Café Mon' en el cual prestaba servicios el actor, fue cerrado en abril de 2014; una tercera cafetería fue cerrada en febrero de 2015 y solamente resta abierta la cafetería '1916'. En la fecha en la que tuvo lugar el despido del actor, 29 de abril de 2014 la empresa disponía en el centro de trabajo de cuatro trabajadores con categoría de camarero: el actor, de 48 años de edad y otros tres trabajadores con edades respectivas de 46, 33 y 32 años. De los cuatro, dos fueron despedidos por las mismas causas con un día de diferencia, el actor y el Sr. Ezequias , de 33 años de edad. Ello desvirtúa ya cualquier atisbo de discriminación por razón de edad, no solo porque junto con el actor fue despedido otro trabajador mucho más joven, sino porque permanecieron en la empresa el trabajador más joven y el segundo de mayor edad.

Por lo tanto, siendo ciertas, pues no han sido cuestionadas, las causas económicas invocadas en la carta de despido, la motivación espúrea en la elección del demandante alegada por el recurrente carece de todo sustento. Además debe decirse que teniendo en cuenta los hechos probados cuarto y quinto, aún más difícil es sostener la existencia de discriminación por razón de edad como móvil de la elección del actor dentro de los afectados por el despido objetivo pues la empresa despidió por las mismas causas en fechas coetáneas a las del actor a otros trabajadores mucho más jóvenes, a la par que permanecían en sus puestos de trabajo otros de edades parecidas a la del actor.

En consecuencia, el motivo fracasa.



TERCERO. Como segundo motivo de censura jurídica aduce la parte recurrente la infracción del Art.

96 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en el sentido de que, aportados por el trabajador indicios de la existencia de un móvil discriminatorio en la decisión empresarial impugnada, la carga de la prueba con la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de que las medidas adoptadas y de su proporcionalidad corresponde a la empresa, lo que en el presente caso no sucedió. Insiste el recurrente en que en el presente casó concurrió una violación del derecho constitucional a la igualdad en la selección del actor como trabajador afectado por el despido, no habiendo aportado la empresa demandada indicios suficientes de la objetividad de su decisión. Discrepa la parte recurrente del criterio de la Juez de instancia y solicita por lo tanto la revocación de la sentencia y la declaración de nulidad del despido de D. Romulo .

La doctrina constitucional, representada -entre otras muchas- por la STC 2/2009 de 12 de enero viene estableciendo que 'Para la determinación de si la medida acordada por la empresa, en este caso el despido, responde a una motivación discriminatoria vulneradora del derecho a la libertad sindical, es preciso partir, una vez más, de la doctrina sentada por este Tribunal acerca de la importancia que tiene la regla de la distribución de la carga de la prueba en orden a garantizar este derecho frente a posibles actuaciones empresariales que puedan lesionarlo.

En efecto, la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales pasa por considerar la especial dificultad que ofrece la operación de desvelar, en los procedimientos judiciales correspondientes, la lesión constitucional encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial, necesidad tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operan las facultades organizativas y disciplinarias del empleador (por todas, STC 183/2007, de 10 de septiembre , FJ 4, y 168/2006, de 5 de junio , FJ 4). Por esta razón hemos señalado reiteradamente la necesidad de que el trabajador aporte un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido. Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales, lo que dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria'.

En el caso que nos ocupa, la sentencia recurrida no apreció que el demandante hubiera aportado siquiera un mínimo indicio razonable de que su inclusión dentro del colectivo de trabajadores despedidos por la empresa al amparo del apartado c) del Art. 52 ET obedeciera a ningún móvil discriminatorio y, en concreto, a razones de edad. Y la Sala no ve razones para discrepar de la convicción judicial, pues del inatacado relato de hechos probados no se desprende indicio alguno suficiente para trasladar a la empresa la carga probatoria que establece el Art. 96.1 LRJS . Hemos de recordar que el demandante que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación. En el caso presente tal actividad alegatoria se limita a la invocación de razones de edad como móvil de la selección, siendo que de forma coetánea al actor fueron despedidos también por las mismas causas trabajadores mucho más jóvenes y que a la vez permanecieron en la empresa trabajadores de edad similar a la del recurrente. No concurren pues, los requisitos que la doctrina constitucional exige para invertir la carga de la prueba, razón por la cual no se estima que la sentencia de instancia haya incurrido en la infracción normativa que se le achaca.

Por todo lo expuesto y razonado

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de D. Romulo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº 3 de Palma en fecha 17 de agosto de 2016 en los autos tramitados con el número 592/2014 y, SE CONFIRMA la sentencia recurrida sin que haya lugar a efectuar pronunciamiento de condena en costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA ante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Banco de Santander, S.A. Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-65-0137-17 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros , que deberá ingresar en la entidad bancaria Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-66-0137-17.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al número de cuenta de Santander IBAN ES55 0049-3569-92-0005001274, y en el campo 'Beneficiario' introducir los dígitos de la cuenta expediente referida en el párrafo precedente, haciendo constar el órgano 'Sala de lo Social TSJ Baleares'.

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS , están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas: a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

c) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

d) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.