Sentencia SOCIAL Nº 286/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 304/2017 de 25 de Enero de 2018

Encabezamiento

Recurso nº 0304/17-L, sentencia nº 286/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, MELILLA,CEUTA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMOS. SRES.:
Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO
Dª. MARIA GRACIA MARTINEZ CAMARASA
D. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a veinticinco de Enero de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 286/18
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Casiano , representado por el Sr. Letrado D. Oscar
Orgueira Rodríguez, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Cádiz en sus autos núm.
0811/14; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD, Magistrado, quien
expresa el parecer de esta Sala sobre la resolución que merece el presente recurso.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, el recurrente fue demandante contra ADIF, en demanda de cantidad, se celebró el juicio y el 3 de noviembre de 2016 se dictó sentencia por el referido Juzgado, desestimando la pretensión.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- D. Casiano ha prestado servicios bajo las órdenes y dependencia de RENFE desde el día 15.07.1975, ostentando desde el día 01.10.1999 la categoría profesional de Mando Intermedio, Supervisor de Circulación Línea, en Cádiz, adscrito a la Jefatura de Operaciones de Sevilla.



SEGUNDO.- Dicho trabajador realiza servicios de guardia 'pasiva', que se programan por lo general por semanas completas, con una duración diaria de 24 horas, que coincide en parte con la jornada de trabajo ordinaria del Supervisor.

El servicio de guardia realizado por el trabajador requiere que el mismo esté localizable para prestar servicios cuando se le requiera para ello ante situaciones de descarrilamientos, interrupciones de la vía o cualquier otra incidencia que se aprecie en la circulación viaria, debiendo facilitar para ello un número de teléfono personal para facilitar su localización, pero sin que sea necesaria la presencia física del trabajador en centro de trabajo fuera de la jornada de trabajo ordinario, salvo que se le llame expresamente para prestar servicio ante la producción de tales incidentes.



TERCERO.- D. Casiano prestó servicios de guardia 'pasiva' en las siguientes fechas: 24-30 de junio 2013 1 de julio 2013 8-15 de julio 2013 22-28 de julio 2013 7-14 de octubre 2013 11-18 de noviembre 2013 2-9 de diciembre 2013 20-27 de enero 2014 24 enero-3 febrero 2014 31 marzo-7 abril 2014 23 abril 2014 5-12 de mayo 2014 9-16 de junio 2014 14-21 de julio 2014 18-25 de agosto 2014

CUARTO.- D. Casiano no percibió cantidad económica específica por dichos servicios de guardia, puesto que ADIF no reconoce que merezcan ser retribuidas específicamente.



QUINTO.- Al trabajador le es de aplicación el XII Convenio Colectivo de la Red Nacional de los Ferrocarriles Españoles (BOE 14 octubre 1998), el cual establece el Marco Regulador del Grupo profesional de Mando Intermedio y Cuadro.



SEXTO.- D. Casiano percibe 'COMPLEMENTO ACTIVIDAD MM.II' Y 'COMPTO. PUESTO MI/C JORN. PARTID'.

SÉPTIMO.- D. Casiano presentó en fecha 26.09.2013 ante ADIF reclamación previa a la vía judicial en reconocimiento del derecho a ser retribuido por las guardias pasivas, así como en reclamación de 4.326 euros por razón de las guardias pasivas realizadas entre junio de 2013 y agosto de 2014 y que no le fueron abonadas. Por parte de ADIF no se ha resuelto de manera expresa dicha reclamación.

OCTAVO.- El personal de mantenimiento de material rodante, tiene previsto en el art. 234 de la Normativa Laboral de RENFE, el cobro de retribuciones económicas por la realización de guardias, tanto activas como pasivas. '

TERCERO.- El demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnado.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia desestimatoria de la pretensión de abono de 'las guardias pasivas' o de localización, se alza el demandante por el cauce del apartado c) del art 193 LRJS denunciando la infracción del art. 234 de la Normativa Laboral, cláusula 35 XI Convenio Colectivo de RENFE , cláusula 5ª del XII Convenio Colectivo de ADIF en relación con el ap. 4.3 del XII Convenio Colectivo de RENFE, y de los arts. 4.2 y 26.3 ET , art. 14 CE con el argumento de que como Mando Intermedio, supervisor en línea, al realizar guardias debe estar localizable, todo ello al ser realizado junto a trabajadores que si perciben el complemento por guardias.

Resolvemos conforme a precedente STSJA Sevilla nº 2627/16 de 6 de octubre, rec 2270/15.

El motivo del recurso fracasa desde el momento en que el sistema retributivo de la guardia previsto en el citado art. 234 NL es solo aplicable al personal de mantenimiento de material rodante. El recurrente pertenece a la categoría de mando intermedio y cuadro. El recurrente pertenece al colectivo de Mandos Intermedios y desempeña puesto de Supervisor de Circulación de Línea (N1) en la Jefatura de Operaciones de Sevilla con residencia en Córdoba, y le es de aplicación el Marco Regulador del Mando Intermedio y Cuadro contenido en el XII Convenio Colectivo, tanto en el plano organizativo, como en el retributivo.

La precedente conclusión la sostenemos en que el recurrente realmente pretende que se realice un espigueo de normas, acogiéndose a aquella norma que como mando intermedio le es mas favorable y en lo que no, acogiéndose a la norma del personal operativo cuando el art. 234 X Convenio Colectivo modificado por el XI Convenio clausula 35ª no puede extender su aplicación a un colectivo no previsto en el Convenio.

El citado art. 234 -'El servicio de guardia podrá estar compuesto por los trabajadores de las categorías 3 a 9 y que pertenezcan alguna de las ramas profesionales de Talleres, Material Remolcado o Técnico Titulado'- es aplicable al Personal de Mantenimiento de Material Rodante, y no cabe extrapolarlo a ningún otro colectivo que por demás hoy ni siquiera pertenece a ADIF, ya que con la escisión de Renfe Operadora, quedo adscrito en dicha entidad.

Se añade, que además la materia de localización está expresamente contemplada en el Marco Regulador de la categoría de mando intermedio y cuadro pues en su punto 4.3 'Tiempo de Trabajo', prevé que 'Los excesos que sobre la jornada ordinaria de trabajo puedan producirse se compensarán exclusivamente con tiempo de descanso equivalente', y que en cualquier caso disfruta del complemento de actividad, que retribuye entre otros, la vigilancia continua del desarrollo del servicio ferroviario.

'4.3 Tiempo de trabajo.

Las modalidades de jornada de este colectivo serán las establecidas en el Convenio Colectivo vigente, con arreglo a los servicios de que se trate.

Dado que las funciones profesionales asignadas al colectivo de Mando Intermedio y Cuadro exigen iniciativa y libertad de acción, incompatibles con el establecimiento de un horario de trabajo fijo, se establece que su volumen de trabajo será el adecuado al régimen de jornada ordinaria semanal establecida como norma general en el Convenio.

Los excesos que sobre la jornada ordinaria de trabajo puedan producirse se compensarán exclusivamente con tiempo de descanso equivalente.' En suma, en Convenio Colectivo se acordó una distribución de la jornada al colectivo de Mandos Intermedios que respeta los períodos mínimos de descanso, prohibiendo en todo caso el abono de los excesos, estableciendo la concesión de tiempo de descanso equivalente. Así los trabajadores de este colectivo, en lo concerniente a su sistema retributivo están sujetos a lo estipulado para la categoría de MMII y Cuadro, en el Marco Regulador del XII Convenio colectivo: 'El sistema retributivo de los trabajadores con la categoría laboral de Mando Intermedio y Cuadro se configura con un componente fijo, por una parte, y un componente variable, por otra, y cuando concurran las circunstancias indicadas en el apartado 3.2 se establecerá un complemento de puesto en función de las especificas características del puesto de que se trate. Estos conceptos retributivos de componente fijo y variable y, en su caso, el complemento de puesto y la naturaleza propia del desempeño profesional del Mando Intermedio y Cuadro, son incompatibles con cualquier otra compensación salarial.'.



SEGUNDO.- La retribución del colectivo de Mandos Intermedios la conforman los siguientes conceptos: Un componente fijo; un componente variable; y, unos complementos de puesto que se limitan a toma y deje, nocturnidad, jornada partida y, en su caso, complemento de actividad de circulación y refrigerio.

Luego, el recurrente Mando Intermedio que tiene asignada la jornada partida y complemento actividad de circulación no tiene norma que sustente abonársele lo pretendido.

Reiteramos que la Categoría Profesional de Mando Intermedio no contempla abono de períodos de guardia de ningún tipo; tiene un sistema retributivo propio establecido en el XI Convenio Colectivo por el que se percibe exclusivamente una retribución fija prorrateada en 12 meses y una retribución variable en función de objetivos; se accede voluntariamente por convocatoria y por tanto se aceptan sus condiciones.



TERCERO.- El recurrente implícitamente está sosteniendo que la aplicación del citado art. 234 no deriva de un exceso de jornada sino de un tiempo de presencia, argumento que no compartimos por lo que sigue.

El Tribunal Supremo - STS 27-1-09 , RJ 1440- por el contrario considera que se trata de un período de disponibilidad, que no es trabajo efectivo, ya que no hay presencia física en el lugar de trabajo. En este tiempo de localización en principio el trabajador mantiene su vida normal sin mas restricción que una supuesta atención telefónica en el caso de que tenga que activarse, si es que llega a activarse.

El TS argumenta que '.../... la guardia de localización cuando el trabajador no permanece en el lugar designado por el empresario no es tiempo de trabajo. .../... El tiempo de trabajo, según el primer precepto citado, es aquél en que se permanece en el trabajo, a disposición del empresario y en ejercicio de la actividad. .../... la localización no puede incluirse ni como trabajo efectivo ni como tiempo de inmediata disposición. Tampoco puede configurarse como tiempo de trabajo por la vía de incluirle en la definición más amplia de tiempo de presencia del artículo 8 del Real Decreto citado, pues,.../..., esta definición, que considera tiempo de presencia 'aquél en que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares', se refiere a una noción que no coincide con el tiempo de presencia del convenio colectivo, pues mientras el tiempo de presencia .../... no computa a efectos de la duración máxima de la jornada, ni para el límite máximo de las horas extraordinarias, el tiempo de presencia.../... sí es computable a estos efectos, .../...' Por último, sobre la alegación de infracción del principio de igualdad, entendemos que no concurriendo en el trato dispar dispensado a los dos grupos comparados alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución, el argumento desplegado por el recurrente decae de plano. El legislador no ha ordenado la existencia de una igualdad de trato en sentido absoluto, por lo que el principio de autonomía de la voluntad (que subyace en el otorgamiento de una condición más beneficiosa) permitiría que libremente se pudiera disponer de la retribución del trabajador respetando los mínimos legales o convencionales y no acreditado que concurra tal circunstancia y no vulnerándose norma convencional alguna debemos confirmar la sentencia de instancia asumiendo todos sus argumentos, tras el fracaso del motivo del recurso.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Casiano , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Cádiz en sus autos núm. 0811/14, en los que el recurrente fue demandante contra ADIF, en demanda de cantidad, y como consecuencia confirmamos dicha sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.