Sentencia SOCIAL Nº 286/2022, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 42/2021 de 17 de Marzo de 2022

Encabezamiento

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Sección: MAR

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 64 00

Fax.: 928 30 64 08

Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Conflicto colectivo

Nº Rollo: 0000042/2021

NIG: 3501634420210000086

Materia: Otros derechos laborales colectivos

Resolución:Sentencia 000286/2022

Órgano origen:

Demandante: CONFEDERACION INTERSINDICAL CANARIA; Abogado: ALEJANDRO BENIGNO PEREZ PEÑATE

Demandado: CONSEJERÍA DE DERECHOS SOCIALES, IGUALDAD, DIVERSIDAD Y JUVENTUD DEL GOBIERNO DE CANARIAS; Abogado: SERV. JURÍDICO CAC LP

Demandado: SINDICATO COMISIONES OBRERAS; Abogado: ISAIAS GONZALEZ GORDILLO

Demandado: SINDICATO UGT; Abogado: MARIO GARCIA SUAREZ

Demandado: SINDICATO CSIF

Demandado: SINDICATO COBAS; Abogado: YESICA DE LOS ANGELES GARCIA VIERA

Demandado: SINDICATO SEPCA; Abogado: ITAHISA DEL PINO DOMINGUEZ SUAREZ

Demandado: COMITE DE EMPRESA DE CONSEJ. DE DERECHOS SOCIALES, IGUALDAD, DIVERSIDAD Y JUVENTUD DEL GOB. CANARIAS

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Ilmos./as Sres./as

Presidente

D./Dª. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO (Ponente)

Magistrados

D./Dª. GLORIA POYATOS MATAS

D./Dª. ÓSCAR GONZÁLEZ PRIETO

En Las Palmas de Gran Canaria, a 17 de marzo de 2022.

ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente:

SENTENCIA

En los autos de juicio 0000042/2021, seguidos ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias iniciados por la CONFEDERACION INTERSINDICAL CANARIA, asistida y/o representada por D. ALEJANDRO BENIGNO PEREZ PEÑATE contra la CONSEJERÍA DE DERECHOS SOCIALES, IGUALDAD, DIVERSIDAD Y JUVENTUD DEL GOBIERNO DE CANARIAS, asistido por el Letrado del Servicio Jurídico de Canarias; contra SINDICATO COMISIONES OBRERAS y SINDICATO UGT, asistidos por el Letrado don Isaías González Gordillo, SINDICATO CSIF, SINDICATO COBAS asistido por la Letrada doña Jéssica Gracia Viera y el SINDICATO COBAS asistido por la letrada doña Itahisa Domínguez Suárez, versando la litis sobre conflicto colectilvo.

Es Ponente, el Ilmo. Sr. D . JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

ÚNICO.- Por reparto del Tribunal Superior de Justicia de Canarias se recibió en esta Sala demanda de conflicto colectivo interpuesta por CONFEDERACIÓN INTERSINDICAL CANARIA contra la CONSEJERÍA DE DERECHOS SOCIALES, IGUALDAD, DIVERSIDAD Y JUVENTUD DEL GOBIERNO DE CANARIAS.

En primer término se requirió al Sindicato demandante para ampliación de la misma contra el Comité de Empresa y demás Sindicatos con representación en el mismo, CCOO, UGT, CSIF, COBAS y SEPCA en cuanto que podrían resultar afectados por lo que se resolviera en el procedimiento.

Una vez que ello fue verificado se dictó decreto de fecha 22/11/2021 en el que se admitió a trámite la demanda y se convocó a las partes a juicio para el día 22/02/2022, celebrándose el acto de juicio el día señalado, no compareciendo el Comité de Empresa ni el Sindicato CSIF pese a estar citados en legal forma.

La parte demandante se ratificó en su demanda, oponiéndose a la misma la Letrada de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias, todo ello en los términos a que después haremos referencia.

Por las respectivas representaciones de los Sindicatos CCOO, UGT, COBAS y SEPCA se interesó que se dictase una sentencia ajustada a Derecho.

Practicada de la prueba documental propuesta y cumplimentado que fue el trámite de conclusiones, quedaron los autos vistos para sentencia.

Hechos

PRIMERO.- La Consejería demandada dictó resoluciones en fecha 31 de octubre, 15 y 25 de noviembre de 2019 aprobando las bases específicas y convocando procedimientos de selección de personal laboral que integraría la lista de reserva en las categorías de Ayudante de cocina (grupo V), y de Titulado Medio (Valorador) grupo II, en las islas de Gran Canaria y Fuerteventura, bases que fueron negociadas con la representación de los trabajadores.

Se establece en la Base Séptima, relativa a los Tribunales Calificadores, lo siguiente:

'El Tribunal que se constituya se regirá por los principios de imparcialidad y profesionalidad de sus integrantes, y se tenderá, a la paridad entre hombre y mujer, además el personal de elección o de designación política, el personal funcionario interino y el personal eventual no podrán formar parte del mismo.

Se constituirá un Tribunal Calificador, cuyos miembros serán designados mediante resolución de la Secretaría General Técnica, que estará compuesto por cinco miembros titulares, tres a propuesta de la Administración y dos a propuesta del Comité Intercentros, y cinco suplentes de los cuales son tres a propuesta de la Administración y dos a propuesta del Comité Intercentros.

En el supuesto de que no se realice propuesta por la representación sindical, será la Secretaría General Técnica la que finalmente designará los miembros del Tribunal.

Los miembros del Tribunal Calificador, tanto el personal propuesto por la Administración Pública como por el Comité, deberán ser personal al servicio de las Administraciones Públicas, con vínculo de funcionarial de carrera o personal con relación laboral fija, de categoría profesional igual a la exigida a las personas candidatas, o de categoría profesional superior, siempre que pertenezcan al área de conocimiento necesaria para poder enjuiciar a las referidas candidatas, o de cuerpo y escala del mismo grupo de titulación o superior, dentro del mismo área funcional, en el supuesto de que se trate de personal con vínculo funcionarial.

Será competencia del Tribunal constituido, la elaboración y valoración de los ejercicios de la oposición. (...)'.

SEGUNDO.- Con fecha 2 de diciembre de 2020 la Secretaria General Técnica de la Consejería de Derechos Sociales, Igualdad, Diversidad y Juventud del Gobierno de Canarias dictó informe sobre designación de miembros del Tribunal Calificador de la categoría de Titulado Medio/Valorador, con el siguiente tenor literal:

'En relación con su escrito de fecha 05/10/2020 y registrado de entrada en esta Secretaría General Técnica el 08/11/2020, mediante el que se relaciona el personal designado por ese Comité de empresa para la constitución de los Tribunales calificadores delos procesos selectivos convocados en diciembre de 2019, de las categorías de Titulado Medio/Valorador (Grupo II) para las islas de

Gran Canaria y Fuerteventura, así como Ayudante de cocina (Grupo V), para la isla de Gran Canaria, en fecha 24/11/2020 se solicita a este Comité desde el Servicio de Personal de este Centro Directivo, que se proceda a la designación de nuevos miembros por la representación sindical, toda vez que no resulta posible que los mismos sean designados como miembros de dichos Tribunales, por tratarse de personal laboral temporal.

Asimismo, en el mismo escrito de fecha 24/11/2020, se informó que el criterio de la D.G. de la Función Pública, respecto de los procesos selectivos, es el de celebrar los de menos de 80 aspirantes, por lo que esta Consejería está trabajando en la convocatoria de la categoría de Titulado Medio/Valorador, Grupo II, para Fuerteventura y se solicitó, a la mayor brevedad posible, el nuevo nombramiento para el Tribunal Calificador de la categoría de Titulado Medio/Valorador para Fuerteventura, que sustituya al 2º titular (Dª. Olga) y al primer suplente (D. Genaro), por ser ambos personal laboral temporal.

Por otro lado, en consulta evacuada por el Servicio de Personal al Servicio de Relaciones Laborales y Sindicales de la D.G. de la Función Pública, se manifiesta que los laborales temporales no pueden formar parte de los tribunales calificadores. El artículo 60.2 del TREBEP excluye a los interinos y por analogía a los temporales. A mayor abundamiento, se plantea la duda de si los laborales fijos podrían ser nombrados miembros de los tribunales calificadores, en el entendido que es una de las funciones propias de los funcionarios del artículo 9.2 del citado TREBEP, pero de lo que no hay duda es de la exclusión de los laborales temporales respecto de los tribunales calificadores.

Considerando que al día de la fecha no se ha recibido en esta Secretaría General Técnica el citado nuevo nombramiento, es por lo que, por medio del presente, se le concede un plazo de dos días hábiles, a contar desde la recepción de este escrito, a fin de presentar en esta Secretaría General Técnica el extremo anteriormente citado, significándole que, en caso contrario, se le dará traslado a la D.G. de la Función Pública en solicitud de designación de los 2 representantes de los trabajadores relacionados en el párrafo segundo de este escrito, con vínculo de personal laboral fijo'.

TERCERO.- Como consecuencia de lo anterior, Dª. Olga y D. Genaro (ambos trabajadores de la Comunidad Autónoma con vínculo indefinido no fijo) fueron excluidos del Tribunal Calificador y sustituidos por dos trabajadores con vínculo laboral fijo, todo ello a pesar de que ya ambos habían sido anteriormente miembros de Tribunales Calificadores.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados resultan así de una valoración conjunta de la prueba documental practicada sin que exista controversia sobre su contenido, de manera que en realidad hay conformidad respecto de la base fáctica de la litis, siendo el objeto de la discrepancia de naturaleza meramente interpretativa.

La parte demandante solicita en su demanda que se declare contraria a Derecho la práctica de la Consejería demandada consistente en excluir a los trabajadores que ostentan la condición de personal laboral indefinido no fijo de la posibilidad de formar parte (a propuesta de la representación de los trabajadores) de los Tribunales Calificadores de los procesos selectivos para personal laboral temporal, interesando que la Sala reconozca a dicho colectivo el derecho a formar parte de los referidos Tribunales.

Se invoca a tal efecto por el Sindicato demandante el artículo 60.2 de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público en cuanto que, si bien el mismo establece que 'el personal de elección o de designación política, los funcionarios interinos y el personal eventual no podrán formar parte de los órganos de selección', dicha norma no impide expresamente que el colectivo de trabajadores indefinidos no fijos pueda participar en órganos de selección.

Se apoya en que tanto la doctrina del TJUE como la de los Tribunales del Estado Español que menciona han venido realizando una progresiva equiparación entre el personal laboral indefinido fijo y el indefinido no fijo ante determinadas situaciones administrativas a las que ambos colectivos se enfrentan, citando en su demanda diversas sentencias dictadas en la materia por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo como la de 21 de julio de 2016 (rec. 134/2015) sobre el derecho de los indefinidos no fijos a participar en los procedimientos de concurso de movilidad interna, la de 6 de marzo de 2019 (rec. 8/2018) que reconoce el derecho de los indefinidos no fijo a la percepción del complemento de carrera profesional fijado en convenio solo para el personal laboral fijo, la de 28 de marzo de 2017 (rec. 1664/2015) que reconoce el derecho de los indefinidos no fijos a la percepción de una indemnización de veinte días de salario por año trabajado en caso de despido por cobertura reglamentaria de la plaza que ocupan, o la de de 2 de marzo de 2021 (rec. 617/2019), por la que se reconoce el derecho del colectivo de empleados laborales indefinidos no fijos a la excedencia voluntaria.

En base a todo lo ello (y añadiendo que el acceso al empleo público, en cualquiera de sus modalidades contractuales, exige haber sido seleccionado mediante pruebas que garanticen la igualdad, mérito y capacidad) concluye la parte demandante que la exclusión del personal laboral indefinido no fijo de su participación en Tribunales de Calificación motivado exclusivamente por lanaturaleza jurídica de su vínculo constituye un trato desigual que resulta ser irrazonable, injustificado y carente de objetividad.

La Administración demandada se oponía a la demanda cuestionando en primer lugar la competencia del Orden Social de la Jurisdicción para conocer de la cuestión litigiosa, negando además legitimación activa al Sindicato demandante, y oponiéndose en cuanto al fondo del asunto a la pretensión ejercitada en la demanda al entender que no existía trato discriminatorio pues no existían situaciones 'iguales' en orden a establecer comparaciones y considerar que existe discriminación sino que, por el contrario, se estaría ante razones objetivas para excluir de la participación de dicho colectivo de trabajadores en los Tribunales calificadores al verse comprometida la independencia de su actuación por el hecho de no ser personal laboral fijo (del mismo modo que ocurre con el funcionario interino, a quien también le estaba vetado formar parte de aquellos Tribunales).

SEGUNDO.- Excepciona primeramente la Consejería incompetencia del Orden Social de la Jurisdicción para conocer del conflicto suscitado porque las Bases de la convocatoria fueron consentidas, correspondiendo en su caso su impugnación a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo conforme al art 1 de la LRJCA, siendo además un acto administrativo que afectaría tanto a funcionarios como a laborales.

Pero es claro que dicha excepción no puede prosperar. Traemos a colación lo que al tratar de los procesos selectivos públicos para la formación de bolsas de trabajo se razonaba por la Sala IV del tribunal Supremo en su ilustrativa sentencia de 11/06/2019, rec. 132/2018:

« ...Cristaliza en esta forma la voluntad del legislador diseñada ya en el art. 1 del texto procesal laboral al residenciar en este orden social el conocimiento de las pretensiones que se promuevan dentro de la rama social del Derecho, tanto en su vertiente individual como colectiva, incluyendo aquéllas que versen sobre materias laborales y de Seguridad Social, y también de las impugnaciones de las actuaciones de las Administraciones públicas realizadas en el ejercicio de sus potestades y funciones sobre las anteriores materias., así como en la letra n) de su art. 2, atinente a la asignación al orden social de la jurisdicción del conocimiento de las 'demás impugnaciones de otros actos de las Administraciones Públicas sujetas al Derecho Administrativo en el ejercicio de sus potestades y funciones en materia laboral y sindical que pongan fin a la vía administrativa, siempre que en este caso su conocimiento no esté atribuido a otro orden jurisdiccional.', revisando expresa y sustancialmente la dicción de la precedente de la LPL, en sus arts. 1 a 3 , en los que se había sustentado la doctrina tradicional a la hora de remitir la atribución de la competencia al orden contencioso- administrativo de la jurisdicción.

Aquellos términos normativos no pueden sino significar la transferencia a este orden jurisdiccional social de la materia que abordamos: la interpretación e impugnación de las bases de la convocatoria del proceso de selección que ha llevado a cabo la Administración empleadora, en este caso en consonancia con lo acordado en el Convenio Colectivo para el Personal Laboral de la Administración del Principado de Asturias.

El debate actual se sitúa así en el estrato correspondiente a la actuación de la Administración como empresario laboral o futuro empleador de ese personal laboral. No ofrece ninguna duda que la operatividad de los criterios perfilados por el TREBEP acerca del acceso al empleo público, como son, entre otros, el sometimiento a los principios constitucionales de igualdad, mérito o capacidad, habrá de ser igualmente plena, tal y como resulta de las previsiones del art. 7 de dicho texto, relativo a la Normativa aplicable al personal laboral: El personal laboral al servicio de las Administraciones públicas se rige, además de por la legislación laboral y por las demás normas convencionalmente aplicables, por los preceptos de este Estatuto que así lo dispongan.

Pero tampoco la ofrece aquella extensión y asunción de enjuiciamiento cuando, como aquí acaece, estamos ante una pretensión colectiva, incardinada en la rama social del Derecho, que combate la actuación de una Administración pública realizada en el ejercicio de sus potestades y funciones sobre esa materia laboral, sobre esa vertiente empleadora, y que, desde esta óptica, que aquilata o cualifica la mera actuación administrativa, no resulta atribuida a otro orden jurisdiccional.(...)»

Lo razonado en dicha sentencia es plenamente extrapolable al presente caso, de manera que consideramos que es el Orden Social de la Jurisdicción el competente para resolver la controversia que nos ocupa (la cual, además, no afecta a personal funcionario sino exclusivamente a personal laboral).

TERCERO.- Como arriba decíamos, negaba la Consejería demandadalegitimación activa al Sindicato demandante para suscitar el conflicto colectivo planteado en su demanda porque en la misma se solicitaba que se declarase contraria a derecho la practica de la Consejería consistente en excluir al personal laboral indefinido no fijo de la participación como miembros designados por la representación de los trabajadores de los tribunales calificadores de los procesos selectivos para el personal laboral.

Se alegaba por la representación de la Consejería en relación con ello, citando diversas sentencias de suplicación, que conforme a lo dispuesto en el art. 60.3 del EBEP, 'la pertenencia a los órganos de selección será siempre a título individual, no pudiendo ostentarse ésta en representación o por cuenta de nadie', por lo que las organizaciones sindicales no podían designar a los integrantes de los órganos de selección del personal empleado público al suponer dicha designación un vínculo de representación que el EBEP prohíbe, y que lo que con el apartado 3 del Artículo 60 EBEP se pretende es la prohibición de la participación en los órganos de selección de representantes del personal y asociaciones profesionales de empleados públicos para garantizar la imparcialidad objetiva, de manera similar a la que se refiere a los cargos políticos, 'con el fin de prohibir resultados de clientelismo sindical o corporativo'.

Pero dicha excepción de falta de legitimación activa no puede prosperar pues no estamos en este caso ante un supuesto en el que -como quiere hacer ver la empleadora demandada- las organizaciones sindicales lleven a cabo las designaciones de miembros de tribunales otorgando representación.

Se trata tan solo de dar cumplimiento a lo que establece el art. 7 del Convenio Colectivo del Personal Laboral al servicio de la Comunidad Autónoma de Canarias, que dice así:

'Artículo 7.- Contratación temporal.

Los puestos de trabajo que respondan a la actividad regular, normal y permanente de la Administración autonómica, así como de sus organismos autónomos deberán ser atendidos por el personal laboral fijo.

La Administración deberá cubrir mediante contratación temporal por convocatoria pública las vacantes que se produzcan por I.L.T. o licencia sin sueldo superior a 10 días, así como los supuestos del artículo 28 del presente Convenio. Las vacantes fijas de plantilla se cubrirán igualmente una vez ejecutada la Oferta Pública de Empleo. En el resto de los casos se cubrirán por el sistema anterior si es necesario.

Las contrataciones temporales se harán por listas de reserva por acuerdo entre las Consejerías y sus respectivas coordinadoras.

Las bases y las listas, en su caso, se elaborarán de mutuo acuerdo entre la Consejería y los representantes de los trabajadores.

Las listas de reserva, caso de que existan, tendrán una vigencia que no podrá ser superior a un año.

Cuando no existan listas de reserva se seleccionarán mediante oferta genérica al INEM y posterior procedimiento selectivo en el que intervendrán los representantes de los trabajadores.

En los párrafos anteriores los criterios de selección que se establezcan se harán por la Administración previo informe de los representantes de los trabajadores.'

Vemos cómo el precepto simplemente obliga a que, del mismo modo que las bases de la Convocatoria para formar listas de reserva se elaboran de mutuo acuerdo entre la Consejería y los representantes de los trabajadores, cuando no existan listas de reserva se haga la selección mediante oferta genérica al INEM y posterior procedimiento selectivo en el que intervengan dichos representantes de los trabajadores.

Nada tiene ello que ver con la prohibición que establece el art. 60.3 del EBEP de ostentar representación o actuar por cuenta de nadie en relación con la pertenencia a los órganos de selección (que siempre será siempre a título individual) sin que a ello obste que la intervención en el procedimiento selectivo de los representantes de los trabajadores se materialice en la designación de los miembros del Tribunal Calificador por la Secretaría General Técnica, que estará compuesto por cinco miembros titulares, tres de ellos a propuesta de la Administración y los otros dos a propuesta del Comité.

CUARTO.- En cuanto al fondo del asunto, hemos primeramente de decir que la cuestión del régimen jurídico laboral de los indefinidos 'no fijos', y en concreto la relativa a si puede afirmarse que aquéllos tienen un status similar al personal laboral 'fijo' ha sido abordada por esta Sala en diversas sentencias, siendo una de las más relevantes nuestra sentencia de fecha 11 de julio de 2018 (Rec. 301/18) donde, siguiendo la Doctrina del Tribunal Supremo y del TJUE, se explicaba lo siguiente:

«...Considera la parte que la actora tiene derecho a la excedencia por ser trabajadora comparable con los fijos del propio Ayuntamiento.

La cuestión que aquí se plantea es la de si los indefinidos no fijos gozan, con amparo en el principio de igualdad de los mismos derechos que los fijos.

Ello lleva a la Sala a hacer las siguientes reflexiones sobre la figura del indefinido no fijo en nuestra jurisprudencia:

1. así, históricamente (creada esta figura por la jurisprudencia en los años 90) se vino equiparando al interino, al considerar su contrato sujeto a una condición suspensiva.

2. con base en esa idea en el año 2005 el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 29 de noviembre de 2005 (Rec. 3796/2004) afirma: '...el indefinido no fijo se aproxima a la interinidad por vacante...'.

3. esta concepción comienza a cambiar a partir del año 2014, y se concreta en la afirmación de que no se trata de un contrato sujeto a una condición sino a un término resolutorio.

4. tal evolución se plasma en la importante sentencia de fecha 28 de marzo de 2017 (Rec. 1664/2015) donde se afirma que el indefinido no fijo no es comparable a un trabajador temporal.

En dicha sentencia se afirma:

'...No obstante, un examen más profundo de la cuestión, nos obliga a replantearnos la cuestión relativa a la cuantía indemnizatoria que procede en estos casos y a fijar un nuevo criterio cuantitativo con base en las siguientes razones: Primera. Porque la figura del indefinido no fijo, aunque es una creación jurisprudencial, ya es recogida en la Ley, el Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), aprobado por RDL 5/2015, de 30 de octubre, cuyos artículos 8 y 11-1 nos muestran que la norma diferencia al personal laboral en función de la duración de su contrato en fijo, por tiempo indefinido o temporal, pues en otro caso no habría empleado el vocablo indefinido y sólo habría distinguido entre fijos y temporales, lo que conlleva que el personal indefinido no sea equiparable al temporal.

Segunda. Porque el origen de la figura del personal indefinido, no fijo, se encuentra en un uso abusivo de la contratación temporal por parte de algún órgano administrativo. Cuando ese uso abusivo de la contratación temporal se lleva a cabo por empresas privadas el contrato se convierte en fijo, ( art. 15, números 3 y 5, del ET), pero cuando lo hace la Administración, como el acceso a la función pública y a un empleo público en general debe hacerse con escrupuloso respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad ( artículos 103 de la Constitución y 9-2, 11-2, 55, 70 y demás concordantes del Estatuto Básico del Empleado Público), no puede imponerse esa novación sancionadora de la relación jurídica, por cuanto se facilitaría, igualmente, un acceso fraudulento a un empleo público, al eludirse la aplicación de las normas que velan por el acceso a esos puestos funcionariales y laborales, mediante concursos públicos en los que se respeten los principios de igualdad, mérito y capacidad.

Tercera. Porque, cual se deriva de lo señalado, la figura jurídica del contrato indefinido-no fijo es diferente del contratado temporal y del fijo, lo que plantea el problema de cual debe ser la indemnización que le corresponda por la rescisión de su contrato por la cobertura reglamentaria de la plaza ocupada, por cuanto, al no tratarse de un contrato temporal, parece insuficiente la que hasta ahora le hemos venido reconociendo con base en el art. 49-1-c) del ET, pues, dadas las causas que han motivado la creación de esta institución, parece necesario reforzar la cuantía de la indemnización y reconocer una superior a la establecida para la terminación de los contratos temporales, pues el vacío normativo al respecto no justifica, sin más, la equiparación del trabajador indefinido-no fijo a temporal como hemos venido haciendo...'.

a consagrar dicha línea interpretativa viene la sentencia también del Tribunal Supremo de 2 de abril de 2018 (Rec. 27/2017) que afirma: '...la figura del indefinido no fijo tiende a alejarse de la interinidad por vacante y a aproximarse hacia la del trabajador fijo...'.

Esta sentencia del Tribunal Supremo contiene una serie de consideraciones que avalan la tesis que después se expondrá y que cabe resumir en los siguientes términos:

no resulta compatible con el artículo 14 CE un tratamiento que configure a los trabajadores temporales como colectivo en una posición de segundo orden en relación con los trabajadores en contrato de duración indefinida ( TC 104/2004).

el indefinido no fijo puede participar en concurso de movilidad interna ( TS sentencia 21 de julio de 2016, Rec. 134/2015).

uno de los derechos básicos del trabajador es el de su formación y promoción profesional en el trabajo, derecho que recoge el EBEP en su artículo 14.c) y 19. Ello debe predicarse tanto de los fijos como de los indefinidos no fijos. Así dice la sentencia literalmente: '...H) Que cerca de 250 personas (HP Primero) puedan quedar privadas de su derecho a la promoción profesional, al parecer durante muchos años, como consecuencia de la pasividad del empleador (que ni amortiza ni convoca sus plazas) constituye un resultado contrario al derecho (constitucional y legal) a la promoción profesional, casa mal con la equiparación de derechos a que debe tenderse entre los colectivos de referencia y no encuentra amparo en nuestra actual doctrina, partidaria de equiparar el respectivo estatuto en todo aquello que no sea la específica causa extintiva ya mencionada...'.

la ausencia de regulación expresa sobre los derechos de este colectivo aconseja, mientras subsista, su equiparación en derechos y condiciones al personal fijo.

esa línea de equiparación de derechos la recoge también la doctrina del TJUE que en su sentencia de 20 de diciembre de 2017 (asunto C-158/16, Asunto Margarita Isabel Vega) establece que el Acuerdo Marco no permite justificar una diferencia de trato entre trabajadores con contrato de duración determinada y trabajadores fijos por el hecho de que aquella esté prevista por una norma nacional, general y abstracta.

En el caso de autos se trataba de una trabajadora, con contratos desde 1989 que en 2011 firma una interinidad por vacante en plaza de funcionaria.

En el año 2015 es elegida diputada y al pedir la excedencia por servicios especiales se le deniega diciendo que no tiene derecho porque no es funcionaria de carrera.

El TJUE examina primero si la cuestión litigiosa tiene la consideración de 'condiciones de trabajo, según la Directiva'.

En relación con ello el Tribunal afirma:

Procede recordar con carácter previo que, a tenor de la cláusula 1, letra a), del Acuerdo marco, uno de sus objetivos es mejorar la calidad del trabajo de duración determinada garantizando el respeto al principio de no discriminación. De igual modo, el Preámbulo de dicho Acuerdo precisa, en su párrafo tercero, que éste «ilustra la voluntad de los interlocutores sociales de establecer un marco general para garantizar la igualdad de trato a los trabajadores con un contrato de duración determinada, protegiéndolos contra la discriminación». El considerando 14 de la Directiva 1999/70 indica al efecto que el objetivo del Acuerdo marco consiste, en particular, en mejorar la calidad del trabajo de duración determinada estableciendo condiciones mínimas que garanticen la aplicación del principio de no discriminación ( sentencia de 14 de septiembre de 2016, De Diego Porras, C-596/14, EU:C:2016:683, apartado 25 y jurisprudencia citada).

En relación con el concepto de «condiciones de trabajo» en el sentido de la cláusula 4 del Acuerdo marco, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que el criterio decisivo para determinar si una medida está incluida en este concepto es precisamente el del empleo, es decir, la relación laboral entre un trabajador y su empresario ( sentencias de 12 de diciembre de 2013, Carratù, C-361/12, EU:C:2013:830, apartado 35; de 13 de marzo de 2014, Nierodzik, C-38/13, EU:C:2014:152, apartado 25, y de 14 de septiembre de 2016, De Diego Porras, C-596/14, EU:C:2016:683, apartado 26, y auto de 9 de febrero de 2017, Rodrigo Sanz, C-443/16, EU:C:2017:109, apartado 32).

En consecuencia, están incluidos en el concepto de «condiciones de trabajo», en el sentido de la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco, los trienios (véanse, en este sentido, las sentencias de 13 de septiembre de 2007, Del Cerro Alonso, C-307/05, EU:C:2007:509, apartado 47; de 22 de diciembre de 2010, Gavieiro Gavieiro e Iglesias Torres, C-444/09 y C-456/09, EU:C:2010:819, apartados 50 a 58, y de 9 de julio de 2015, Regojo Dans, C-177/14, EU:C:2015:450, apartado 43), los sexenios por formación permanente (véase, en este sentido, el auto de 9 de febrero de 2012, Lorenzo Martínez, C-556/11, no publicado, EU:C:2012:67, apartado 38), las normas relativas a los períodos de servicio que han de prestarse a efectos de acceder a un grupo superior o al cálculo de los períodos de servicio requeridos para poder ser objeto de un informe de calificación anual (véase, en este sentido, la sentencia de 8 de septiembre de 2011, Rosado Santana, C-177/10, EU:C:2011:557, apartado 46 y jurisprudencia citada), el derecho a participar en un plan de evaluación del profesorado y a los correspondientes incentivos económicos ( auto de 21 de septiembre de 2016, Álvarez Santirso, C- 631/15, EU:C:2016:725, apartado 36) y la reducción de la jornada laboral a la mitad y la consecuente disminución del salario ( auto de 9 de febrero de 2017, Rodrigo Sanz, C-443/16, EU:C:2017:109, apartado 33).

El Tribunal de Justicia también ha declarado que las normas relativas a la determinación del plazo de preaviso para la resolución de los contratos de trabajo de duración determinada están incluidas en el concepto de «condiciones de trabajo» en el sentido de la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de marzo de 2014, Nierodzik, C-38/13, EU:C:2014:152, apartados 27 y 29).

Lo mismo ocurre en el caso de la compensación que un empresario debe abonar a un trabajador debido a la inserción ilícita de una cláusula de terminación en su contrato de trabajo (véase, en este sentido, la sentencia de 12 de diciembre de 2013, Carratù, C-361/12, EU:C:2013:830, apartado 37) o del tratamiento que ha de darse a la finalización de los contratos de trabajo de duración determinada (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de septiembre de 2016, De Diego Porras, C-596/14, EU:C:2016:683, apartado 31).

En consecuencia, debe considerarse que una resolución por la que se reconoce la situación de servicios especiales, como la controvertida en el litigio principal, que entraña la suspensión de determinados elementos de la relación laboral, mientras que otros perduran en el tiempo, cumple el criterio enunciado en el apartado 30 de la presente sentencia y, por tanto, está incluida en el concepto de «condiciones de trabajo», en el sentido de la cláusula 4 del Acuerdo marco.

En segundo lugar examina si el actor está en una situación comparable con uno fijo y, en caso afirmativo, si hay razones objetivas que justifiquen el trato diferencial.

En relación con ello el Tribunal afirma:

En lo que atañe a la cláusula 4 del Acuerdo marco, debe recordarse que su apartado 1 establece una prohibición, en lo que respecta a las condiciones de trabajo, de tratar a los trabajadores con contrato de duración determinada de manera menos favorable que a los trabajadores fijos que se encuentren en una situación comparable por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas.

Según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el principio de no discriminación exige que no se traten de manera diferente situaciones comparables y que no se traten de manera idéntica situaciones diferentes, a no ser que dicho trato esté objetivamente justificado ( sentencias de 8 de septiembre de 2011, Rosado Santana, C-177/10, EU:C:2011:557, apartado 65 y jurisprudencia citada, y de 14 de septiembre de 2016, De Diego Porras, C-596/14, EU:C:2016:683, apartado 35).

En el caso de autos, es preciso declarar que existe una diferencia de trato entre los trabajadores con contrato de trabajo de duración determinada y los trabajadores fijos, porque un trabajador fijo elegido para desempeñar un cargo político puede obtener un permiso especial en virtud del cual se suspende la relación laboral hasta el momento de su reincorporación cuando expire ese mandato, mientras que un trabajador con contrato de trabajo de duración determinada debe dimitir de su puesto para poder desempeñar este mismo cargo.

Ahora bien, la diferencia de trato alegada, relativa a la concesión del derecho a un permiso especial, sólo podría estar justificada, a pesar de la prohibición establecida en la cláusula 4 del Acuerdo marco, en caso de que las funciones desempeñadas por una trabajadora como la Sra. Celestina en el marco de su contrato de duración determinada no fueran idénticas o comparables a las de los trabajadores fijos, dado que esta diferencia de trato estaría vinculada a situaciones diferentes (véanse, por analogía, las sentencias de 18 de octubre de 2012, Valenza y otros, C-302/11 a C-305/11, EU:C:2012:646, apartado 48 y jurisprudencia citada, y de 14 de septiembre de 2016, De Diego Porras, C-596/14, EU:C:2016:683, apartado 41).

A este respecto, el Tribunal de Justicia ya ha precisado, por un lado, que el concepto de «razones objetivas», en el sentido de la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco, no permite justificar una diferencia de trato entre trabajadores con contrato de duración determinada y trabajadores fijos por el hecho de que aquélla esté prevista por una norma nacional general y abstracta ( sentencia de 14 de septiembre de 2016, De Diego Porras, C-596/14, EU:C:2016:683, apartado 46).

Por otro lado, se desprende también de reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia que el recurso a la mera naturaleza temporal de la relación laboral no es conforme a estos requisitos y, por tanto, no puede constituir una «razón objetiva», en el sentido de la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco ( sentencia de 14 de septiembre de 2016, De Diego Porras, C-596/14, EU:C:2016:683, apartado 47 y jurisprudencia citada).

En todo caso, la negativa absoluta a conceder a los trabajadores con contrato de duración determinada el derecho al reconocimiento de la situación de servicios especiales no parece a priori indispensable para alcanzar el objetivo perseguido por la Ley 3/1985, a saber, el mantenimiento del puesto y del derecho a la promoción de los trabajadores fijos, y más concretamente de los funcionarios de carrera que ostentan un cargo político representativo, en la medida en que el propio juzgado remitente afirma que es claramente concebible que los trabajadores con contrato de duración determinada que ostentan idéntico cargo disfruten del mismo derecho, que suspende la relación de servicio hasta la expiración del mandato, momento en que se les garantizaría el reingreso en su puesto, siempre que, entretanto, no hubiera sido amortizado u ocupado por un funcionario de carrera.

A la luz de las anteriores consideraciones, procede responder a la segunda cuestión prejudicial que la cláusula 4 del Acuerdo marco debe interpretarse en el sentido de que se opone a una norma nacional, como la controvertida en el litigio principal, que excluye de manera absoluta la concesión a un trabajador con contrato de duración determinada, a efectos de desempeñar un cargo político representativo, de un permiso en virtud del cual la relación de trabajo se suspende hasta la reincorporación de este trabajador al dejar de desempeñar el mencionado cargo, mientras que reconoce este derecho a los trabajadores fijos...»

A la vista de tales criterios consideramos que en el caso que nos ocupa asiste la razón a la parte demandada cuando afirma que la controversia no está en si se da o no un supuesto trato discriminatorio en las condiciones de trabajo en función de la naturaleza del vínculo sino que se trata de una cuestión relacionada con el acceso al empleo publico, razón por la que no cabe entender que se esté vulnerando la clausula 4 apartado 1 del acuerdo Marco nila Doctrina del TJUE que la interpreta.

Como hemos visto, dicho apartado apartado 1 establece una prohibición, en lo que respecta a las condiciones de trabajo, de tratar a los trabajadores con contrato de duración determinada de manera menos favorable que a los trabajadores fijos que se encuentren en una situación comparable por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada (a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas). Pero no es eso lo que aquí ocurre ya que no se están analizando las condiciones de trabajo del personal laboral indefinido no fijo sino el ajuste a Derecho de su exclusión de los Tribunales Calificadores de los procesos selectivos para personal laboral temporal, lo que va a comportar la desestimación de la demanda ya que ello no es irrazonable, injustificado o carente de objetividad.

Conviene dejar claro que, en cualquier caso, no consideramos que el personal indefinido no fijo viera comprometida su 'independencia' en los Tribunales calificadores por el mero hecho de no ser personal laboral fijo. Sin embargo, no creemos que la Consejería demandada esté vulnerando el artículo 60.2 de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público pues, si bien es cierto que dicha norma no impide expresamente que los trabajadores indefinidos no fijos puedan formar parte de los órganos de selección de personal temporal, resulta ocioso el debate pues en las propias bases de las convocatorias, que fueron negociadas con la Representación de los trabajadores, se establece que los miembros del Tribunal Calificador deberán ser 'personal al servicio de las Administraciones Públicas con vínculo de funcionarial de carrera o personal con relación laboral fija', categorías que no comprenden al personal indefinido no fijo.

Además, pensamos que ningún reparo de legalidad puede ponerse a la base 7ª ya que advertimos que lo que la misma persigue es que quien forme parte de un Tribunal (además de tener la correspondiente categoría como para poder enjuiciar a los candidatos o pertenecer al pertinente cuerpo y escala del mismo grupo de titulación o superior) haya superado un proceso selectivo para el acceso a la condición de funcionario de carrera o de personal con relación laboral fija, exigencia que resulta razonable en atención a que, entre las competencias del Tribunal se encuentra no solo la valoración de los ejercicios de la oposición sino también su elaboración, lo cual en cualquier caso justificaría que los trabajadores indefinidos no fijos no formen parte de los Tribunales.

Por todo lo hasta aquí expuesto acordamos desestimar la pretensión ejercitada en la demanda.

QUINTO.- Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación en base a lo establecido en el art. 206 y concordantes de la LRJS.

Y vistos, además de los citados, los preceptos legales de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar la demanda de conflicto colectivo interpuesta por el Letrado D. Alejandro Pérez Peñate en nombre y representación de D. Pedro Antonio en su condición de Representante Legal del Sindicato CONFEDERACIÓN INTERSINDICAL CANARIA contra la CONSEJERÍA DE DERECHOS SOCIALES, IGUALDAD, DIVERSIDAD Y JUVENTUD DEL GOBIERNO DE CANARIAS, absolviendo a la Administración demandada de los pedimentos de la demanda, debiendo tanto elComité de Empresa como los Sindicatos CCOO, UGT, CSIF, COBAS y SEPCA aquietarse con tal pronunciamiento.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, y al Ministerio Fiscal, en su caso, y adviértaseles que contra esta sentencia cabe Recurso de Casación ordinario, que se preparará por las partes por comparecencia, por escrito o por mera manifestación ante esta Sala de lo Social dentro de los CINCO DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 208 y 209 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, si ha hubiere, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en la entidad de crédito del SANTANDER c/c nº 3537000066004221 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Remítase testimonio a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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Notifíquese a la autoridad laboral competente (art. 160.2)

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