Sentencia Social Nº 2860/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2245/2014 de 19 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

Rº.2245/14 -AU-

Excmo. Sr.:

D. Antonio Reinoso y Reino, Presidente de la Sala

Iltmos. Sres.:

D. Luis Lozano Moreno

Dª Carmen Pérez Sibón

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En Sevilla, a diecinueve de noviembre de dos mil quince.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 2860 /2.015

En el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Ángel Jesús contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº Uno de Algeciras, dictada en los autos nº 1520/13; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Lozano Moreno, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por el recurrente contra el Servicio Público de Empleo Estatal, se celebró el Juicio y se dictó Sentencia el treinta y uno de marzo de 2014, por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.- El día 9-2-1993, el actor, D. Ángel Jesús , mayor de edad, con DNI número NUM000 , y su esposa, Dña. Ariadna , casados y en régimen económico matrimonial de separación de bienes, constituyeron la Sociedad Limitada 'FERRETERÍAS Y SANEAMIENTOS EL POZO', con un capital social de 500 participaciones, asumiendo el actor 100 participaciones (20%), por un valor nominal de cien mil pesetas (600 euros), y su esposa 400 participaciones (80%), por un valor nominal de cuatrocientas mil pesetas (2400 euros), siendo ambos administradores solidarios de la entidad.

En fecha 12-9-1996, el actor vendió todas sus participaciones sociales a su hijo D. Hipolito .

El día 7 de febrero de 1997, el actor renunció a su condición de administrador solidario de la sociedad, y en su lugar se nombró administrador a su hijo D. Hipolito .

Según certificación de titularidad real de la empresa citada, de 6-11-2012, D. Hipolito poseía el 20% de participaciones de la empresa y Dña. Ariadna el 80% -Expediente administrativo, doc. Nº 9 aportado por la parte actora y hecho no controvertido-.

SEGUNDO.- El actor, incluido en el régimen general de la Seguridad Social, suscribió contrato de trabajo temporal por obra o servicio determinado a tiempo parcial con la empresa FONTANERÍA LOS BARRIOS SL desde el día 15-10-1999 hasta el día 27-3-2009 -Doc. Nº 3 aportado por la parte actora-.

En fecha 1-8-2013, el actor suscribió contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción a tiempo parcial con la empresa FERRETERÍAS Y SANEAMIENTOS EL POZO SL. En la misma fecha fue dado de alta en el Régimen General de la Seguridad Social como trabajador de la mencionada empresa. Dicho contrato se extinguió en fecha 31-8-2013 -Doc. Nº 1 y 2 aportado por la parte actora-.

TERCERO.- El día 13 de septiembre de 2013, el actor solicitó ante la entidad demandada la prestación contributiva de desempleo, que fue denegada por Resolución del SPEE de fecha 25 de septiembre de 2013, alegándose que el actor no tenía la condición de trabajador por cuenta ajena al prestar servicios para una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posea el control efectivo, directo o indirecto, de aquélla, con fundamento en el art. 205 LGSS en relación con el art. 1 ET -Expediente administrativo y doc. Nº 12 aportado por la parte actora-.

A fecha 19-9-2013, el actor convivía con su esposa, Dña. Ariadna , en el domicilio situado en C/ DIRECCION000 , nº NUM001 , de la Localidad de Los Barrios (Cádiz) -Certificado de empadronamiento que consta en expediente administrativo-.

CUARTO.- En fecha 22 de octubre de 2013, el actor formuló frente a la resolución de fecha 25 de septiembre de 2013, dictada por la entidad demandada, reclamación administrativa previa a la vía jurisdiccional. Dicha reclamación previa fue desestimada por resolución del SPEE de fecha 7 de noviembre de 2013 -Expediente administrativo aportado a las actuaciones-.

QUINTO.- En el año 2012, D. Hipolito , hijo del actor, obtuvo unos rendimientos íntegros del trabajo de 14.486,09 euros -Declaración de IRPF aportada como documento nº 14 por la parte actora-.

TERCERO.-El actor recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnado su recurso por el Servicio Público de Empleo Estatal.

Fundamentos

PRIMERO.-El actor recurre en suplicación la sentencia que desestimó su demanda, en la que reclamaba que se le abonaran las prestaciones por desempleo que le habían sido denegadas por la Entidad Gestora, por considerar que no tenía la condición de trabajador por cuenta ajena negando la efectiva prestación de servicios para una sociedad mercantil capitalista a título lucrativo y de forma personal y directa, por poseer el control efectivo de la sociedad, ya que su esposa era titular de un 80% del capital social de la mercantil que figuraba como empleadora, y su hijo del resto, además de que este era su administrador.

En su recurso formula un primer motivo, al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que pretende que se añada al Hecho Probado Segundo, párrafo primero, que el último contrato suscrito con Fontanería Los Barrios S.L. lo fue a tiempo completo, y para que se consignen las bases de cotización de los últimos seis meses (de 29 de septiembre de 2008 a 27 de marzo de 2009), pero de los documentos que invoca en apoyo de su pretensión, (informe de bases de cotización y certificado de empresa), no se deduce sin género de dudas y sin contradicción que aquella prestación fuera a tiempo completo. Y las bases de cotización de aquel período de 2008 y 2009 carece ahora de relevancia para la solución del recurso, por lo que no procede acceder a la modificación postulada.

También pretende, con el mismo amparo procesal que se haga constar en el Hecho Probado Segundo que también suscribió contrato con Ferretería y Saneamiento el Pozo S.L. el 01/04/09, que finalizó el 31/12/2009. Así se deduce del informe emitido por la TGSS que obra al folio 28 de los autos, por lo que procede acceder a su inclusión, por tener relevancia en la argumentación jurídica que después realiza el actor. Y también pretende que se añada algunas precisiones sobre el contrato suscrito con la misma mercantil el 01/08/13, como la categoría profesional, el Convenio Colectivo aplicable, quién firmó el contrato por la empresa (su hijo), el registro en el SPEE o el reconocimiento del alta por la TGSS, que nada de interés añaden a lo que ya consta en el relato fáctico, pues no se duda de la cobertura formal creada para esa relación, constando que fue dado de alta en la SS. Y también pretende que se añada que por ese periodo percibió 865,71 Â? brutos, a lo que no procede acceder, ya que invoca en apoyo de ese hecho la nómina aportada por el actor, que ya es valorada por el juzgador de instancia, que concluye que no es suficiente para dar por acreditado el abono real de esa cantidad por la mercantil que suscribió como empleadora el referido contrato, y es evidente que en el recurso de suplicación, de carácter extraordinario, la valoración que haya hecho el juzgador de instancia debe prevalecer sobre la que realicen las partes salvo que su error se deduzca de documento fehaciente, carácter que no se le puede atribuir a la nómina invocada, pues de la misma no se deduce por sí sóla, la efectiva entrega al actor. del importe de lo que allí consta.

SEGUNDO.-En el siguiente motivo, que se deduce al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por el recurrente se denuncia que la sentencia recurrida ha infringido, al desestimar su demanda, el art. 205.1 y la D. A. 27ª de la Ley General de la Seguridad Social y la jurisprudencia que cita a lo largo del motivo, considerando que queda acreditada la prestación efectiva de servicios por cuenta ajena para la sociedad titularidad de su esposa e hijo, lo que debió conllevar, cumplidos los requisitos de alta en el Régimen General y efectiva prestación de servicios retribuidos, el reconocimiento del derecho que se denegó en vía administrativa.

Para la solución del recurso hay que partir de que el actor suscribió un último contrato de trabajo con la sociedad limitada de la que su cónyuge, con la que convive, era titular del 80% del capital social, y su hijo del resto, siendo este, además, Administrador de la Sociedad desde 1997, tras la renuncia del actor, que lo fue hasta ese momento. El actor suscribió contrato de trabajo para otra mercantil desde 15.10.99 hasta el 27.03.99, y para esa de cuyo capital son titulares su esposa e hijo desde el 01/04/09 hasta el 31/12/2009, y desde el 1 al 31 de agosto de 2013.

La norma sobre la que gira la solución del recurso es la D. A. 27ª, apartado 1, según la cual'Estarán obligatoriamente incluidos en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad mercantil capitalista, a Título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquélla. Se entenderá, en todo caso, que se produce tal circunstancia, cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social.

Se presumirá, salvo prueba en contrario, que el trabajador posee el control efectivo de la sociedad cuando concurran algunas de las siguientes circunstancias:

1º Que, al menos, la mitad del capital de la sociedad para la que preste sus servicios esté distribuido entre socios, con los que conviva, y a quienes se encuentre unido por vínculo conyugal o de parentesco por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado.

2º Que su participación en el capital social sea igual o superior a la tercera parte del mismo.

3º Que su participación en el capital social sea igual o superior a la cuarta parte del mismo, si tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad.

En los supuestos en que no concurran las circunstancias anteriores, la Administración podrá demostrar, por cualquier medio de prueba, que el trabajador dispone del control efectivo de la sociedad'.

Partiendo de supuestos en los que el actor había prestado servicios de manera efectiva y a cambio de un salario para sociedades en las que algún familiar de los referidos en el apartado primero del párrafo segundo antes transcrito ostentaba más del 50% del capital social, esta Sala admitió la ajeneidad de la relación en sentencias de 28 de mayo de 2007 , de 6 de noviembre de 2009 o de 16 de diciembre de 2010 . Y ese criterio ha sido mantenido por otros T.S.J., como el de Castilla-La Mancha, en sentencia de 24 de octubre de 2013 , entre otras. Y es que mal se podría justificar la declaración de que la relación es laboral por cuenta ajena cuando hay prestación efectiva de servicios para el familiar empresario, persona física, con la que se convive ( T.S., sentencias de 5 de noviembre de 2008 y de 13 de junio de 2012 entre otras muchas), y no si la prestación efectiva y real de servicios, a las órdenes del empleador, se prestara para una persona jurídica de la que es titular mayoritario uno de esos familiares con los que se convive.

Y es que siendo indiscutida la inclusión de este supuesto en la presunción 'iuris tantum' del apartado 1º, párrafo segundo, antes aludido, lo que parece desprenderse de la sentencia dictada por el T.S. el 29 de marzo de 2004 , en la que si bien no resolvía la cuestión planteada por apreciar que no había contradicción entre la sentencia recurrida y la de contraste, afirmaba que '...La sentencia de contraste basaba la desestimación de la prestación, en el hecho de ser el demandante administrador único de la empresa demandada, y controlar con su esposa en 50% del capital, datos que, de conformidad con lo establecido en el apartado 1 de la disposición vigésimo séptima de la Ley General de la Seguridad Social, (conforme a la Ley 50/1998 de 30 de diciembre), eran y son determinantes de la obligatoria inclusión en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, en el que no se tiene derecho a la prestación por desempleo .

Por el contrario a la esposa solo podría afectarle la primera de las presunciones iuris tantum de la citada disposición adicional, de control de la sociedad, presunción susceptible de prueba en contrario de existir una real prestación de servicios, lo que la sitúa en diferente posición jurídica que su esposo', de lo que se ha de deducir que lo determinante es que se haya acreditado la efectiva prestación de servicios retribuidos, lo destruye aquella presunción. Y eso es lo que no ha conseguido el actor en este supuesto, pues no ha llevado al juzgador al convencimiento de que sí ha prestado servicios efectivos y retribuidos para la mercantil titularidad de su esposa e hijo, ya que razona debidamente que, más allá de la cobertura formal de que sí fue así, lo cierto es que no da por acreditada la efectiva percepción de las remuneraciones que figuraban en la indicada nómina -que sólo crea una apariencia formal pero que, por sí misma, no acredita su realidad, que sí podía haber acreditado con un extracto bancario, de ser ingresada en cuenta, o por otros medios probatorios, lo que no ha hecho-, por lo que el actor no ha logrado desvirtuar la indicada presunción con prueba suficiente para llevar al convencimiento del juzgador aquellos datos precisos que hubieran variado el signo del pronunciamiento, y partiendo de esa consideración fáctica, es obvio que la respuesta tenía que ser desestimatoria de la pretensión, por lo que procede la desestimación del motivo y del recurso

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Ángel Jesús contra la sentencia dictada el 31 de marzo de 2014 por el Juzgado de lo Social Único de Algeciras en autos seguidos a instancias del recurrente contra el Servicio Público de Empleo Estatal, sobre prestaciones por desempleo, debemos confirmar y confirmamos esa sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a diecinueve de noviembre de dos mil quince.