Sentencia Social Nº 2862/2003, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, de 03 de Julio de 2003

Encabezamiento

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Recurso nº. 1467/03

Recurso contra Sentencia núm. 1467/03

Ilmo. Sr. D. Blas Utrillas Serrano

Presidente

Ilmo. Sr. D. Leopoldo Carbonell Suñer

Ilmo. Sr. D. Antonio Martínez Zamora

En Valencia, a tres de julio de dos mil tres.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2862/2003

En el Recurso de Suplicación núm. 1467/2003, interpuesto contra la sentencia de fecha 11 de diciembre de 2002, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 de Alicante, en los autos núm. 267/02, seguidos sobre incapacidad permanente total, a instancia de Jesús Ángel , asistido por el letrado Ramón García Ayelo, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA AT/EP S.S. Nº 11 MAZ, y la empresa LUIS SANCHEZ DIAZ S.A, y en los que es recurrente la parte demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Leopoldo Carbonell Suñer

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 11 de diciembre de 2002, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando la demanda interpuesta por D. Jesús Ángel, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,, MUTUA AT/EP S.S. Nº 11 MAZ Y LUIS SANCHEZ DIAZ, S.A. les debo de absolver y absuelvo de los pedimentos deducidos en su contra y de igual forma debo desestimar la demanda interpuesta por Mutua Maz contra D. Jesús Ángel , I.N.S.S., TGSS. Y Juan Francisco, a los que se absuelve de los pedimentos deducidos en su contra.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El demandante D. Jesús Ángel con D.N.I. nº NUM000, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el núm. NUM001, viene prestando sus servicios para la empresa demandada LUIS SANCHEZ DIAZ S.A. dedicada a la actividad del marmol como Oficial 2ª empresa que tiene cubierta la contingencia de accidente de trabajo con la mutua MAZ, encontrándose al corriente de sus obligaciones de afiliación y cotización a la Seguridad Social. SEGUNDO.- El demandante Sr. Jesús Ángel, sufrió un accidente de trabajo con fecha 29-11-00 cuando prestaba sus servicios para la referida empresa que motivó fuese dado de baja por los servicios médicos de la Mutua por contingencia laboral y diagnóstico de lumbalgia con contractura músculo vertebral lumbar por sobreesfuerzo. TERCERO.- A instancia de la Mutua y previo informe propuesta, por el I.N.S.S. se apertura procedimiento para valoración de secuelas. Con fecha 27-2-02 y previo informe de la EVI, el I.N.S.S. dicta resolución del siguiente tenor literal: "Visto el dictámen propuesta que se adjunta formulado por el Equipo de Valoración de Incapacidades , esta Dirección Provincial, RESUELVE.- 1º.- Declarar al trabajador D. Jesús Ángel, en situación de INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL para su profesión habitual, siendo la contingencia de la incapacidad de ACCIDENTE DE TRABAJO. 2º.- Reconocerle el derecho a percibir a tanto alzado y por una sola vez la cantidad de 9.603.144 ptas, equivalente a 24 mensualidades de la base reguladora que sirvió para el cálculo del subsidio por incapacidad temporal:

BASE REGULADORA DIARIA DE I.T. = 13.155 PTS

1 MENSUALIDAD = (13.155 X 365): 12 = 400.131 PTS.

INDEMNIZACION BRUTA = 400.131. X24 = 9.603.144 pts (57.716,06 euros).

3º.- Declarar responsable de la citada cantidad a MAZ- LEVANTE".

CUARTO.- Contra dicha Resolución interpuso la parte actor reclamación previa en petición de ser declarado afecto de una incapacidad permanente total y la Mutua por considerar que la contingencia debe ser la de enfermedad común. Ambas reclamaciones han sido desestimadas. QUINTO.- Según la Ordenanza Laboral de la Construcción, vidrio, cerámica y similares, en el apartado VIII dedicado a piedra y mármol , se define al oficial de segunda como aquél que con conocimientos suficientes para efectuar labra de toda clase de trabajos en liso , así como en piezas de molduraje simplificadas o de perfiles sencillos, especialmente las denominadas tranqueros, sillares, agujas y otras similares; realiza asimismo trabajo de colocación y acoplamiento elementales. Se incluirá en esta categoría a los dedicados al labrado de las losas de pavimento, bordillos y adoquines. En las labores de sierra, el oficial de segunda tiene como misión auxiliar al Oficial de primera en todas sus funciones, con capacidad para sustituirle en las ausencias. El "disquero" de esta categoría es el que realiza toda clase de cortes con las máquinas de discos en cualquier clase de piedras y mármoles, molduras y ejecuta la laboral de aproximación en sus trabajos de grandes moldurajes. En las labores de "pulidor", será el maquinista que realiza el pulimento más sencillo en toda clase de piedras , así como el que realiza el pulimento a mano, también en toda clase de piedras en trabajos sencillos haciendo algunas veces el "mastic" para distintos mármoles de color. Los "mamposteros" tienen como misión la colocación de piedras ordinarias en la construcción de muros de carga, cercas y cimentaciones. SEXTO.- El actor padece como consecuencia del accidente laboral sufrido una hernia discal posterolateral izquierda L4-L5 y protusión L5-S1. En RMN de 18-5-01 se evidencian cambios degenerativos que en ocasiones motivó que el actor recibiese asistencia médica sin que conste haya permanecido en situación de incapacidad temporal previo al accidente de trabajo. Tales dolencias le provocan como limitaciones orgánicas o funcionales lumbalgia crónica hipotrofia muscular en pierna izquierda. En electromiografia de fecha 17-5-01 el actor se le diagnostica de una radiculopatia L4-L5 izquierdas grado leve-moderado (moderando en L5). SEPTIMO.- En caso de estimarse la demanda la base reguladora de la prestación solicitada de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común ascendería a 1.728 ,97 euros mensuales y a 2.818,57 euros en caso de considerarse accidente de trabajo.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, habiendo sido debidamente impugnado. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia que desestima las demandas acumuladas interpuestas la del actor en solicitud de que se le declare en el grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual por contingencia de accidente de trabajo y la de la Mutua en solicitud de que se declare que la contingencia derive de enfermedad común se formula por el actor el presente recurso de suplicación que es impugnado por Maz, Mutua codemandada. A través del 1º de los motivos del recurso y bajo el amparo legal del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral se insta que al hecho probado quinto se añada "el puesto de trabajo del demandante consiste en realizar tareas de corte manual para lo cual venia realizando antes del accidente un movimiento semanal de pesos de 65.000 Kg. " Basa la recurrente tal pretensión en la documental nº 2 aportado por su parte (folio 73) que se trata de informe empresarial sobre las funciones que desempeña el actor. Pretensión que sin embargo , no puede admitirse desde el momento que el informe de empresa, no ratificado, no constituye documental con eficacia revisoria al ser testifical documentada , demostrativa del error del Juez a quo que en el hecho mencionado se atiene al documento nº 84 (ordenanza laboral) para determinar las funciones propias de oficial de 2ª categoría profesional q que ostenta el actor.

SEGUNDO.- En el 2º motivo de su recurso, y bajo el amparo legal del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral se denuncia el Derecho aplicado de la Sentencia por infracción del artículo 137 de la L.G.S.S y de la jurisprudencia que lo interpreta pues se argumenta en síntesis que el actor es acreedor del grado de incapacidad permanente total que solicita por lo que debe revocarse en tal sentido la Sentencia que se impugna. Denuncia que no puede prosperar. Constatándose a través de los hechos probados de la Sentencia que según el hecho 1º de la misma: El demandante D. Jesús Ángel con D.N.I. nº NUM000 , afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el núm. NUM001, viene prestando sus servicios para la empresa demandada LUIS SANCHEZ DIAZ S.A. dedicada a la actividad del marmol como Oficial 2ª empresa que tiene cubierta la contingencia de accidente de trabajo con la mutua MAZ, encontrándose al corriente de sus obligaciones de afiliación y cotización a la Seguridad Social. Señalando el hecho 5º que: Según la Ordenanza Laboral de la Construcción , vidrio , cerámica y similares, en el apartado VIII dedicado a piedra y mármol, se define al oficial de segunda como aquél que con conocimientos suficientes para efectuar labra de toda clase de trabajos en liso, así como en piezas de molduraje simplificadas o de perfiles sencillos , especialmente las denominadas tranqueros, sillares, agujas y otras similares; realiza asimismo trabajo de colocación y acoplamiento elementales. Se incluirá en esta categoría a los dedicados al labrado de las losas de pavimento, bordillos y adoquines. En las labores de sierra, el oficial de segunda tiene como misión auxiliar al Oficial de primera en todas sus funciones, con capacidad para sustituirle en las ausencias. El "disquero" de esta categoría es el que realiza toda clase de cortes con las máquinas de discos en cualquier clase de piedras y mármoles, molduras y ejecuta la laboral de aproximación en sus trabajos de grandes moldurajes. En las labores de "pulidor" , será el maquinista que realiza el pulimento más sencillo en toda clase de piedras, así como el que realiza el pulimento a mano, también en toda clase de piedras en trabajos sencillos haciendo algunas veces el "mastic" para distintos mármoles de color. Los "mamposteros" tienen como misión la colocación de piedras ordinarias en la construcción de muros de carga, cercas y cimentaciones. Y el 6º que: El actor padece como consecuencia del accidente laboral sufrido una hernia discal posterolateral izquierda L4-L5 y protusión L5-S1. En RMN de 18-5-01 se evidencian cambios degenerativos que en ocasiones motivó que el actor recibiese asistencia médica sin que conste haya permanecido en situación de incapacidad temporal previo al accidente de trabajo. Tales dolencias le provocan como limitaciones orgánicas o funcionales lumbalgia crónica hipotrofia muscular en pierna izquierda. En electromiografia de fecha 17-5-01 el actor se le diagnostica de una radiculopatia L4-L5 izquierdas grado leve-moderado (moderando en L5)". A lo que debe añadir lo manifestado en valor fáctico en el 2º de sus fundamentos de derecho de la Sentencia "dolencias que le producen una limitación funcional para trabajos que sobrecarga física o funcional de la columna lumbar." Y puestos en relación las tareas fundamentales en las limitaciones descritas hay que concluir que no es contraria a Derecho la sentencia recurrida al entender coincidiendo con el criterio del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, que tal limitación, si bien le ocasiona una disminución en su rendimiento no inferior al 33% ( nº 3 del artículo 137) no alcanza a inhabilitarle por completo en la realización de las tareas fundamentales ( nº 4 del artículo 137 ) valoración jurídica no desvirtuada por la recurrente que conlleva confirma la Sentencia que se impugna.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de Jesús Ángel contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. 7 de Alicante de fecha 11 de diciembre de 2002 en virtud de demanda formulada contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MAZ Y LUIS SANCHEZ DIAZ S.A, y en su consecuencia , debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario , doy fe.