Sentencia Social Nº 2862/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2689/2009 de 21 de Abril de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2008 - 0054287

mi

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

ILMA. SRA. NATIVIDAD BRACERAS PEÑA

En Barcelona a 21 de abril de 2010

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2862/2010

En el recurso de suplicación interpuesto por Montserrat frente a la Sentencia del Juzgado Social 32 Barcelona de fecha 9 de diciembre de 2008 dictada en el procedimiento Demandas nº 821/2008 y siendo recurrido -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social). Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. NATIVIDAD BRACERAS PEÑA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 2 de octubre de 2008 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 9 de diciembre de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

"QUE DESESTIMANDO la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Montserrat frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra, confirmando la resolución impugnada."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- Montserrat , mayor de edad, con fecha de nacimiento 18/5/1971, DNI NUM000 y nº de afiliación a la Seguridad Social NUM001 , se encuentra en situación de alta en el régimen general.

SEGUNDO.- La parte demandante se encuentra en situación de incapacidad permanente en grado de absoluta derivada de enfermedad común en virtud de resolución de fecha 23/5/2006 con una base reguladora de 616,66 euros. Las lesiones que dieron lugar a esta declaración fueron valoradas por la UVAMI en informe de fecha 26/4/2006 y consistieron en: trastorno bipolar con episodio más reciente maníaco (ingreso en marzo de 2006).

TERCERO.- El INSS inició un proceso de revisión de grado, dictando en fecha 12/6/2008 resolución que declaraba no haber lugar a revisar el grado de incapacidad declarado a la parte actora porque las secuelas que presentaba seguían constituyendo el mismo grado de incapacidad permanente reconocido en su día.

Según el dictamen médico del ICAM, la parte actora presenta las siguientes lesiones: trastorno bipolar con episodio más reciente maníaco.

CUARTO.- Contra dicha resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en vía previa, en la que la parte actora sostenía que la base reguladora debía ser la de 826,72 euros, que fue desestimada por resolución del INSS de fecha 5/8/2008.

QUINTO.- La profesión habitual de la parte actora es la de ayudante dependienta-comercio de frutas y verduras.

SEXTO.- La parte demandante acredita el período mínimo de cotización para causar derecho a la prestación. La base reguladora de la prestación, de ser estimada la demanda, asciende a 843,96 euros conforme a la pretensión de la parte actora, que supondría tener como fecha de efectos la de 15/3/2003. La fecha de efectos en ambos casos es la de 13/6/2008."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó íntegramente la demanda de la actora mediante la que interesaba que se fijara como base reguladora de la reconocida pensión por invalidez permanente absoluta la suma de 843,96 euros. La fijación de tal suma resultaría de considerar las bases de cotización inmediatamente anteriores a 15.3.2003, fecha en que agotó la prestación por desempleo la demandante.

Dicha parte recurre ahora en suplicación articulando su recurso por los apartados b) y c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril ).

Como modificación del relato histórico de la sentencia de instancia se solicita que se añada un nuevo hecho con lo siguiente: "la actora tras agotar la prestación de desempleo en fecha 15 de marzo de 2003, estuvo percibiendo el subsidio por desempleo hasta que en el año 2005 hizo tres intentos de reincorporarse a la esfera laboral en distintas empresas, si bien el más largo de ellos tan sólo duró 79 días, siendo los otros de 19 y 38 días, y a tiempo parcial". Sin embargo, no puede accederse a lo solicitado puesto que la constancia y consideración de dicho texto es irrelevante a los efectos de motivar un cambio en el signo del fallo, por las razones que se dirán seguidamente.

SEGUNDO: Respecto a la valoración del derecho sustantivo aplicado, denuncia la inaplicación de la doctrina jurisprudencial del paréntesis. Razona la recurrente que la base reguladora debe ser calculada contando retrospectivamente a partir de la fecha en que agotó la prestación por desempleo.

Pero no puede ser estimado. La alegada teoría del paréntesis fue una construcción jurisprudencial de aplicación para la valoración de la carencia exigida para las prestaciones de invalidez permanente o jubilación. Los criterios de esa teoría encontraron plasmación legal con la adición del art. 138.2.b) de la LGSS en virtud del art. 13 de la Ley 52/2003, de 10 de diciembre . En tal precepto se hace referencia al requisito de la carencia. Ahora bien, para el cálculo de la base reguladora, que es lo que se dilucida en el presente proceso, se ha de aplicar el art. 140 de la citada Ley . En él se expone la fórmula para su cálculo a partir de las bases de cotización correspondientes a los 96 meses inmediatamente anteriores a aquel en que se produzca el hecho causante.

En el caso de autos el Juez de instancia considera que el hecho causante no se produjo el solicitado 15.3.2003 puesto que en tal fecha aún no le había sido diagnosticada a la actora la enfermedad determinante de la invalidez permanente absoluta, el trastorno bipolar (párrafo tercero del segundo de los fundamentos jurídicos). Dado que esta Sala carece de elementos fácticos suficientes para poder establecer una fecha anterior para tal acontecimiento -consolidación como permanentes del diagnóstico que motiva la invalidez permanente absoluta-, ha de estarse a la del reconocimiento por la UVAMI, momento en que se evidencia que las secuelas presentan el carácter presuntamente irreversible, manteniendo, en definitiva, lo resuelto por la sentencia recurrida, esto es, la fecha que inicialmente estableció el INSS.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por Montserrat contra la sentencia dictada el 9 de diciembre de 2008 por el Juzgado de lo Social nº 32 de Barcelona en los autos seguidos con el nº 821/2008, a instancia de Montserrat contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral (Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril ).

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así, por esta nuestra sentencia; la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.