Sentencia Social Nº 2863/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 329/2015 de 30 de Abril de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

JSP

Recurs de Suplicació: 329/2015

IL·LM. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

IL·LM. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

IL·LMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

Barcelona, 30 d'abril de 2015

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 2863/2015

En el recurs de suplicació interposat per Felicisimo (Delegado de Personal), Teresa (Delegado de Personal) i Laureano (Delegado de Personal) a la interlocutòria del Jutjat Mercantil 6 Barcelona de data 11 de juny de 2014 dictada en el procediment núm. 219/2014 dimanant del Concurs Voluntari núm. 565/2010, en el qual s'ha recorregut contra la part Indo Lens Group, S.L.U., Indo Equipment Group, S.L.U., Indo Internacional, S.A. i Administrador Concursal Serafin , ha actuat com a ponent la Il·lma. Sra. MATILDE ARAGÓ GASSIOT.

Antecedentes

Primer.En el Jutjat Mercantil núm. 6 de Barcelona i en el Concurs Voluntari núm. 565/2010 va tenir entrada sol.licitud d'iniciació de mesures colectives.

Segon.Transcorregut el termini legal i complets els tràmits previstos en la llei es va dictar en data 11 de juny de 2014 interlocutòria acordant-se modificació substancial de les condicions de treball.

Tercer.Contra aquesta resolució ambdues parts varen interposar sengels recursos de suplicació, que formalitzaren dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària que els varen impugnar. Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

1º) La sociedad INDO EQUIPMENT GROUP, SLU., fue declarada por este Juzgado en situación de concurso de acreedores mediante Auto dictado en fecha 7 de julio de 2010.

2º) En fecha 5 de julio de 2011 se pactó un acuerdo entre las partes, de reducción salarial, de acuerdo con un plan de viabilidad de la compañia, así como unos incrementos salariales para los años 2015 y 2016.

3º) En fecha 17 de diciembre de 2012, mediante sentencia dictada por este Juzgado, se aprobo la propuesta de convenio presentada por la concursada, que no fue objeto de impugnación alguna.

4º) Ante la imposibilidad de cumplir las obligaciones contraidas por la concursada, tras la aprobación del convenio, se procedió por este Juzgado, a instancia de la deudora a la apertura de la fase de liquidación, mediante Auto dictado en fecha 30 de septiembre de 2013.

5º) Posteriormente, mediante auto dictado en fecha 17 de diciembre de 2013 y 21 de febrero de 2014, se procedió por este Juzgado, a la adjudicación de la unidad productiva de la concursada a la sociedad CREALUX INNOVA, S.A.

6º) El grupo INDO en el que se integran Indo Internacional S.A., sociedad dominante. Indo Equipment SLU e Indo Lens SLU, ha cerrado el tercer trimestre de 2013, con una cifra de negocio de 32,6 millones de euros, lo que equivale a un decremento del 3,8% sobre el ejercicio anterior.

7º) La cifra de negocio de Indo Equipment SLU., durante el ejercicio 2013, según la Memoria acompañada con la solicitud de la concursada, que comprende las tres sociedades del Grupo Indo, asciende a la cantidad de 6.139.958 euros, mientras que los ingresos en el ejercicio 2012 asciendieron a 7.902.000 de euros, y en la fecha en que se pactó la reducción salarial en 2011, ascendieron a 10.655.000 de euros, siendo los previstos en el plan de viabilidad para el 2013 de 11.572.000 de euros.

8º) Se han registrado pérdidas provisionales, en la empresa concursada, hasta el mes de septiembre de 2013, de -12.382.000 euros, mientras que en el ejercicio 2012 hubo beneficios por importe de 9.254.000 euros y en el ejercicio 2011 pérdidas por importe de -2.147.000 euros.

9º) Las cuentas consolidadas del Grupo Indo reflejan pérdidas económicas de 13.244.000 euros en el ejercicio 2011, beneficios en el ejercicio 2012 por importe de 36.864.000 euros y pérdidas provisionales por importe de 36.329.000 euros, hasta septiembre de 2013.

Fundamentos

PRIMER.Contra la interlocutòria dictada pel Jutjat Mercantil, en l'incident en procediment concursal, per la que s'acorda la modificació substancial de les condicions de treball, presenta recurs de suplicació el Lletrat Albert Vallribera Peralta, en nom i representació de tres treballadors, en tant que delegats de personal de l'empresa concursada, i també el graduat social Leopoldo Gómez Callejón, en nom i representació dels treballadors, sindicat UGT. Els dos recursos han estat impugnats pel lletrat August Tora Barbadas, actuant com a Auxiliar Delegat per assumptes socials per l'Administració Concursal de INDO LENS GROUP, S.L.U., INDO EQUIPEMENT GROUP, S.L.U. I INDO INTERNACIONAL, S.A.

En primer lloc, davant de la presentació de dos recursos separats en nom i representació dels mateixos delegats de personal, s'ha de interpretar que el segon presentat, que s'ha tramitat separadament és del sindicat signat UGT, com es designarà en la exposició, ja que la part no indica que es tracti d'un aclariment del primer, encara que en molts punts es poden examinar de forma conjunta, doncs les pretensions, que són bàsicament equivalents, interessant la declaració de NUL.LITAT, o subsidiàriament, de IMPROCEDÈNCIA, de les modificacions substancials de les condicions de treball acordades en la interlocutòria que s'impugna.

SEGON.Es parteix de fets que no es discuteixen en el recurs, que indiquen, en resum, que:

- La societat INDO EQUIPEMENT GROUP, S.L.U. va ser declarada en situació de concurs de creditors, per resolució del Jutjat Mercantil de 7 de juliol de 2010.

- En data 5 de juliol de 2011, es va pactar un acord entre l'Administració Concursal i la representació dels treballadors, de reducció salarial, d'acord amb un pla de viabilitat de la companyia, així com uns increments salarials pels anys 2015 i 2016.

- En data 17 de desembre de 2012, mitjançant sentència dictada pel Jutjat Mercantil, es va aprovar la proposta de conveni, que no va ser objecte de impugnació. No obstant, davant de la impossibilitat de fer front a les obligacions, es va procedir, a instància de la concursada, a la obertura de la fase de liquidació, mitjançant interlocutòria de 20-09-2013.

- Per interlocutòries de 17-12-2013 i 21-02-2013, es va procedir pel mateix jutjat a adjudicar la unitat productiva autònoma de la societat concursada a CREALUX INNOVA, S.A.

- El Grup INDO en el que s'integra la concursada, ha tancat el tercer trimestre de 2013, amb una xifra de negoci de 32.6 milions d'euros, el que suposa un descens del 3,8% sobre l'exercici anterior.

- La xifra de negoci del Grup, l'any 2012 ascendia a 7.902.000 euros, mentre que en la data en què es va pactar la reducció salarial, 2011, ascendia a més de 10 milions d'euros i el que va preveure en el pla de viabilitat pel 2013 era de 11.572.000 euros.- S'han registrat pèrdues, provisionals, en l'empresa concursada fins el setembre de 2013, de més de 12 milions d'euros, mentre l'any anterior es van obtenir beneficis per valor de més de 9 milions. També existeixen pèrdues, provisionals, del Grup Indo en l'any 2013, fins el mes de setembre (fets provats 7è, 8è, 9è)

El Jutjat Mercantil, a la vista de les causes acreditades, i no apreciant frau de llei o abús de dret, ha declarat el caràcter justificat de la modificació substancial de les condicions col lectives de treball, sol licitades per l'administració concursal, d'acord amb l' article 41.1 i 51.1 de l'E.T ., amb excepció de les assenyalades en els punts 1.4 i 1.5, dels pactes, que són les referents a 'beneficios sociales' i 'pactos acordados en el Convenio Colectivo'. Afecta la decisió a deixar sense efecte la consolidació pactada del sistema retributiu, respecte a salaris fixos i retribució variable (bonus i incentius) que es venien abonant en el moment de la sol licitud, així com a les previsions d'increment salarial pels anys 2015 i 2016.

TERCER.Els recurrents, admetent els fets provats que consten, proposen, per la via de l' article 193 b) de la Llei reguladora de la jurisdicció social , l'addició de nous fets provats, que es poden resoldre conjuntament doncs són bàsicament coincidents amb la finalitat proposada.

S'ha de tenir present que per tal que prosperi la modificació del relat fàctic que es proposa, en base al caràcter extraordinari d'aquest recurs de suplicació, és necessària la concurrència dels següents elements, segons exigeix l' art. 193 b) de la citada LRJS :

a) l'existència d'un error en el jutjador en la valoració de la prova, de forma clara i palesa, no basat en conjectures o raonaments;

b) que aquest error es basi en documents o perícies obrants en les actuacions que ho posin en evidència;

c) que el recurrent assenyali els paràgrafs a modificar, tot proposant una redacció alternativa que concreti la seva pretensió revisoria;

d) que els resultats que es postulen, encara que es basin en els dits mitjans de prova, no quedin desvirtuats per altres proves practicades al llarg del judici, atès que en cas de contracció ha de prevaler el criteri del jutge d'instància, en tant que la llei li reserva la funció de valoració de les proves; i

e) que les modificacions sol licitades siguin rellevants i transcendents per a la resolució de les qüestions plantejades.

Aplicant els criteris exposats, es valora, en primer lloc, les propostes del recurs del la representació de personal, formulada en primer lloc pels recurrents:

1. Nou fet provatque inclogui la descripció de les propostes textual efectuades per l'Administrador concursal, en la sol licitud de modificació col lectiva de les condicions de treball, i que es digui també que posteriorment al període de consultes, finalitzat sense acord, per part de l'empresa es va retirar la seva pretensió de reducció de beneficis socials establerts i conveni i també la modificació dels articles del conveni.

Basa la proposta en els documents que consten en els folis 1 al 5 i 207 a 209 de les actuacions. Justifica la addició en ser transcendent i rellevant, ja que indica que evidencia que en el període de consultes es van utilitzar elements que excedien de l'àmbit d'una modificació substancial de les condicions de treball, amb plena consciència i com a moneda de canvi de la negociació, tot i saber que serien retirades, al finalitzar sense acord, evidenciant - segons el recurs - la mala fe i el frau de llei en la negociació prèvia.

Ja que resulta efectivament dels documents citats, doncs així es dedueix dels escrits de l'administrador concursal en el que es detalla la proposta inicial i definitiva al jutge mercantil (foli 2 i 207), tractant-se d'elements fàctics que permeten tenir en compte el contingut de la negociació i de les mesures proposades, que han de ser valorades jurídicament, s'ha d'atendre la pretensió dels recurrents, doncs es pot considerar un error, per omissió, la manca de referència de les propostes concretes inicialment plantejades per l'Administrador concursal.

Per tant, el fet provat nou que s'inclou expressa el següent:

10è) INDO EQUIPEMENT GROUP, S.L., va presentar sol.licitud de modificació col.lectiva de les condicions de treball a l'empara de l'article 41 de l'Estatut dels Treballadors, en la que proposava les següents mesures:

1.1. No recuperació de l'import que es va detraure del salari fix que es va denominar RV la percepció del qual estava prevista en data 2015 i 2016. ('En consecuencia dicho RV no se integra en el salario ni en estos ejercicios ni en los posteriores').

1.2. Eliminació del primer paràgraf de l'apartat 2n, pacte primer de l'Acord de data 5/07/2011, referent al RV, concretament la eliminació del punt segon, el qual establia que: 'Esta nueva retribución variable se abonará si, en el proceso de concurso voluntario, se dicta un Auto por el Juzgado de lo Mercantil 6 de Barcelona que establezca la liquidación de la compañía (...)

1.3. No aplicació de l'increment fix del 2,5 % anual per als exercicis 2014, 2015 i 2016 amb efectes del 1 de gener de 2014.

1.4. No s'abonaran els endarreriments pendents que s'haurien de pagar el juliol de 2015, corresponent als increments segons conveni col.lectiu d'aplicació sectorial o d'empresa pel període comprés entre juliol de 2010 i juny de 2011, ambdós inclosos.

1.5. No s'abonarà el deute meritat corresponent al bonus 2009 ni els increments salarials meritats per aplicació del conveni col.lectiu d'empresa corresponent a gener de 2010 fins a la data de declaració del concurs.

1.6. Eliminació del punt 12 en allò que es refereix al increment de la base de càlcul dels variables (bonus e incentius) que estava previst pel 2015 i 2016. En conseqüència, la base de càlcul del variable serà el salari variable actual que es percep per cada treballador a la data de presentació de l'escrit de modificació.

Així mateix, el salari variable (bonus e incentius) no es veurà incrementat en el 2,5%

1.7. Reducció dels beneficis socials. ('En la misma línea de la reducción de la masa salarial que se ha solicitado también se hace necesario reducir alguno de los beneficios sociales que actualmente se otorgan por parte de las empresas como son el suministro de gafas y el servicio de comedor. El coste total es de 130.542 y se hace necesario reducirlo en un 60%')

Addicionalment, es demanava també a banda de les mesures de reducció de la quantia salarial exposada, altres mesures, per qüestions productives i de organització, tals com ... La supressió d'alguns articles del Conveni d'Empresa, concretament els artícles 60 , 70 , 78 i 80 . (Referents a bestretes, prèstecs al personal, roba de treball i servei mèdic).

Posteriorment al període de consultes finalitzat sense acord, per part de l'empresa INDO EQUIPEMENT GROUP, SL, es va retirar la seva pretensió de reducció de beneficis socials establers en el conveni, així com la modificació d'articles del Conveni Col.lectiu.'

2. Addicionar un fet provat nou,en base als folis 80 a 96 i 275 a 277 de les actuacions, que indiqui que:

'L'oferta d'adquisició per part de l'entitat SHERPA CAPITAL en relació a les condicions de treball dels treballador del GRUP INDO incloïa el següent compromís:

'(...) las condiciones laborales en la que CREALUX asumirá los referidos trabajadores son los que se desprenden del acuerdo de reducción de los salarios de fecha 5 de julio de 2011 suscrito entre las sociedades del Grupo Indo y los representantes de los trabajadores de dichas sociedades .... '

En la millora de la oferta per part de CREALUX presentada al Jutjat Mercantil 6 de Barcelona, es va proposar el següent:

'Se retira la condición relativa a la modificación de les condiciones laborales, sin perjuicio de que CREALUX se reserva la posibilidad de abrir una negociación con los trabajadores incluídos en la presente oferta para alcanzar acuerdos relativos a sus condiciones salariales, a fin de asegurar la viabilidad del negocio.'

Que el representat de CREALUX INNOVA va participar en les reunions del període de consultes mantinguda entre la part empresarial i la part social els dies 19 i 25 de març de 2014. Es basa la proposta revisora en els folis 80 a 90, i 91 a 96. Concretament els 82 i 87 de les actuacions, reflecteixen, respectivament, el compromís de manteniment de les condicions de treball dels treballadors reflectits en el pacte subscrit en data 6-09-2011.

Ja que consta efectivament en el document de referència el compromís exposat, s'admet l'addició del fet provat.

3. Per part del recurs d'UGT, s'interessa per la mateixa via revisora, la addició d'un nou fet provat, en base als folis 80 a 84 i 85 a 89, ressaltant el compromís de CREALUX d' assumir 321 treballadors, i explícitament:

'4.3 Se elimina la condición de reducir la masa salarial de los trabajadores asumidos en un importe mínimo de 100.000 euros'.- 4.4 Se retira la condición relativa a la modificación de las condiciones laborales'.

La transcendència del fet proposat s'argumenta en el sentit de valorar que la proposta de l'Administrador Concursal, aprovada pel jutjat, contradiu de forma clara els compromisos assumits en les successives ofertes de negociació. Aquest fet donaria suport a la infracció denunciada en el sentit d'existir un abús de dret i frau de llei en la negociació durant el període de consultes.

Del document que consta en els folis 85 a 89, 'Mejoras de la oferta de adquisición de la unidad productiva de Indo Internacional S.A., Indo Equipment Group, S.L.U., Indo Lens Group, S.L.U.' es dedueix el que proposa el recurrent, i per tant, s'addiciona el fet provat en el sentit que es proposa ja que podria resultat transcendent.

En conclusió, admetent els motius del recurs, els fets provats de la interlocutòria queden modificats en el sentit d'afegir les propostes més amunt destacades. Partint de tals fets s'ha d'entrar a valorar els motius de infracció jurídica que es proposen.

QUART.A l'empara de l'apartat c) de la Llei reguladora de la jurisdicció social, es presenta un primer motiu d'ambdós recursos, en el que s'al lega que la interlocutòria del Jutjat Mercantil infringeix l' article 41 de l'E.T ., l' article 64 de la Llei Concursal i l' article 6.4 del Codi Civil ., per haver-se esgotat el període de consultes sense que l'administrador concursal i l'empresa adquirent (present en les negociacions) hagin actuat de bona fe, amb mires a la consecució d'un acord, com obliguen els indicats preceptes, sinó en frau de llei i abús de dret.Com exemple de l'actitud denunciada, es destaca, de forma coincident en els dos escrits de recurs, que la modificació de les propostes inicials per la part empresarial, amb la retirada dels punts 1.7 i 2.1 relatives a beneficis socials o supressió d'alguns articles del conveni col lectiu de l'empresa, no eren condicions susceptibles de ser negociades per la via de l'article 41, per la qual cosa no reflecteix aquesta retirada final de part de les propostes formulades a l'iniciï, l'existència d'un procés de bona fe negociadora sinó tot el contrari, atès que no es tractava de matèries objecte de possible negociació. De manera que, de fet, en el que era objecte de possible negociació, es va mantenir una posició rígida i inamovible, sense que es plantegés una real negociació efectiva.

Reitera la mateixa qüestió el segon motiu de censura jurídica del recurs de la representació de personal, insistint en un segon motiu, en la vulneració de l' article 41 de l'E.T .i l' article 64 de la Llei Concursal , per tractar-se d'una modificació substancial, en el curs de la qual l'empresa no va negociar amb bona fe per assolir un acord, que l'únic objectiu evidenciat era el de suprimir els aspectes econòmics del pacte de 2011 i la eliminació del deute salarial pendent, oferint com a falsa contrapartida aspectes que no podien tenir per objecte la modificació substancial de les condicions de treball i sabent que finalment la proposta seria retirada, disfressar una negociació que en realitat no va existir.

CINQUÈ.Respecte a la obligació de negociar de bona fe, oposa l'escrit d' impugnació del recursos, presentat per l'Auxiliar Delegat de l'Administració Concursal, que la rigidesa en la negociació es va mantenir per la part social, que malgrat tenir coneixement de la difícil situació financera, no va estar disposada a acceptar cap mesura de les proposades per tal de fer front a la situació.

Cita la sentència del T.S. de 18 de març de 2014 ,que diu que es aplicable al cas, indicant que era impossible mantenir els Acords d'increment salarial pactats l'any 2011, que preveien tres anys abans un increment salarial anual del 2,5 %, atès que es donaven els requisits que la jurisprudència indica de: alteració extraordinària de les circumstàncies (crisi econòmica no finalitzada); desproporció exorbitant (cap conveni ha previst un increment del 2,5% anual); sobrevenir circumstàncies imprevisibles (quan es van signar no es preveia la situació de liquidació), tractant-se en resum d'increments salarials desproporcionats. També fa referència l'escrit de impugnació a fets que no consten acreditats, tals com oferiments que es van fer en el període de negociació, com la intenció d'abonar el deute salarial contret o oferir un increment salarial del 0,4 per al 2014, entre d'altres, que no poden ser objecte de valoració ja que no consten en el relat fàctic

SISÈ.Tal com indiquen els recursos, la jurisprudència ha valorat que la obligació de negociar amb bona fe en el període de consultes es caracteritza per una dinàmica de concessions o solucions recíproques o de construcció de solucions i opcions consensuades; que no es compleix en el cas que l'empresa es limiti a exposar la seva inamovible decisió, sense efectuar concessions o altres opcions ( STS 21-05-2014 , JUR 2014; STS de 16/11/2012 (RCUD. 236/2011 ; STS 2031/2014 - 158/2013, data de la resolució: 26/03/2014) doncs el deure de negociar de bona fe implica un esforç sincer d'aproximació de posicions. El control judicial de tal deure i esforç sincer, no obstant no és fàcil sin no s'evidencia de forma clara, més enllà de la defensa respectiva dels interessos contraposats, un frau en la formulació de les propostes, manca de informació tècnica o negar-se a donar la documentació necessària per valorar les circumstàncies i el fons de la qüestió a negociar.

La obligació que resulta de l' article 64.6 de la Llei Concursal , al igual que regula l' article 41 de l'E.T ., de negociar de bona fe en el període de consultes, com a pas previ a la decisió de modificació substancial de caràcter col lectiu, que si existeix Acord com a resultat s'ha de presumir, tampoc es pot valorar vulnerada, en cas de desacord, pel sol fet de què les qüestions sotmeses a modificació no siguin ajustades al què disposa l' article 41 de l'E.T ., sinó que s'hauria d'evidenciar que no van existir efectives reunions negociadores i les parts no van ser escoltades en els seus plantejaments. En el cas concret, si que es parteix de la base de l'existència d'unes causes econòmiques, i tampoc s'esgrimeix per la part treballadora, més enllà dels arguments jurídics de fons que es valoraran després, que es blindés l'administració concursal a qualsevol proposta, havent desistit d'algunes que certament ultrapassaven el marc legal, sense que consti però una verdadera actitud fraudulenta sinó una defensa dels seus interessos que pot i ha de ser judicialment controlada. Per tant, atès que no té suport en un fet evident, no es pot presumir el frau en la negociació i ha de ser rebutjat aquest motiu del recurs.

SETÈ.Es planteja en el següent motiu del recurs, la infracció de l'article 41 en relació a l'article 51.1 de l'Estatut dels Treballadors, indicant que el jutjat social no ha valorat la concurrència de la causa justificativa, aplicant els criteris que es dedueixen de la normativa actual, és a dir, que la situació negativa es desprengui de la xifra de negoci de tres trimestres consecutius.

L' article 41 de l'E.T ., perment a la direcció de l'empresa modificar de forma substancial les condicions de treball, quan existeixin provades 'razones económicas, técnicas, organizativas o de producción. Se consideraran tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa.' Es diu que tindran consideració de modificacions substancials de les condicions de treball quan afectin, entre d'altres, a les matèries següents: 'a) Jornada de trabajo; b) Horario y distribución del tiempo de trabajo; c) Régimen de trabajo a turnos; d) Sistema de remuneración y cuantía salarial; e) Sistema de trabajo y rendimiento; f) Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39 de esta Ley .'

L'apartat segon del mateix precepte disposa que: '2. Las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo podrán afectar a las condiciones reconocidas a los trabajadores en el contrato de trabajo, en acuerdos o pactos colectivos o disfrutadas por éstos en virtud de una decisión unilateral del empresario de efectos colectivos.'

Correspon als jutjats i tribunals el control de la causa, habilitant, tal com ha estimat el TC en la recent sentència dictada en el recurso de inconstitucionalidad núm. 5610-2012, STC de 22-01-2015 :

'En cuanto a la alegada 'laxitud' de las causas justificativas hay que recordar que el art. 41 LET prevé la posibilidad de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo cuando 'existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción', aclarando después que '[s]e consideran como tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica del trabajo en la empresa'. Esta definición actual de las causas justificativas tiene su origen, en una parte, en el art. 41 de la Ley 8/1980, de 10 de marzo, del Estatuto de los Trabajadores (que permitía la modificación de las condiciones de trabajo cuando existiesen 'probadas razones técnicas, organizativas o productivas'), y, en otra parte, en la modificación operada en ese art. 41, por la Ley 11/1994, de 19 de mayo (que la permitía cuando concurriesen 'probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción').

Dicho lo que antecede, es necesario señalar que, en contra de lo que afirman los recurrentes, la redacción del precepto impugnado no impide un control judicial pleno y efectivo, tanto de la concurrencia de la causa (cuya prueba, como señala el precepto, corresponde al empresario que adopta la medida), como de la justificación de la modificación realizada, convirtiendo el ejercicio de la facultad en una actuación reglada y, por tanto, no discrecional, de cara a evitar un uso empresarial torticero de la facultad otorgada. No cabe duda, además, que en la interpretación de la norma recurrida se puede tomar en consideración la definición de las zones económicas, técnicas, organizativas y de producción' que se lleva a cabo en otros preceptos del Estatuto de los Trabajadores (en la redacción que les ha dado la propia Ley 3/2012, de 6 de julio), como son: el art. 47 (en materia de suspensión del contrato o reducción de jornada), el art. 51 (con relación al despido colectivo) o, en fin, el art. 82.3 (respecto de la inaplicación de condiciones de trabajo pactadas en convenio colectivo). De esta manera, el legislador no sólo ha orientado suficientemente la labor del aplicador, sino que ha otorgado suficientes elementos valorativos para la realización de un control judicial de la aplicación de la norma, como se ha dicho, pleno y efectivo. '

Entrant doncs en la valoració de la causa, resulta dels fets provats de la resolució impugnada, que l'empresa ha acreditat una situació econòmica de descens de producció i de pèrdues. Es valora que davant de la impossibilitat de complir el Conveni aprovat per sentència de 17-12-2012 , e s va procedir a l'obertura de la fase de liquidació. Així es diu que existeix un descens de la producció que s'avalua en un 3,8% sobre l'exercici anterior; que la xifra de negoci del Grup, l'any 2012 ascendia a 7.902.000 euros, mentre que en la data en què es va pactar la reducció salarial, 2011, ascendia a més de 10 milions d'euros i el que es va preveure en el pla de viabilitat pel 2013 era de 11.572.000 euros; que s'han registrat pèrdues, provisionals, en l'empresa concursada fins el setembre de 2013, de més de 12 milions d'euros, mentre l'any anterior es van obtenir beneficis per valor de més de 9 milions. També existeixen pèrdues, provisionals, del Grup.

La causa global de situació econòmica que habilita a la adopció de les mesures de modificació substancial ha resultat genèricament acreditada, sense que la norma exigeixi la constatació de pèrdues durant tres trimestres consecutius, com diu el recurrent, doncs el fet de les pèrdues acreditades ja justifica l'adopció de mesures, d'acord amb el que disposa l' article 51 de l'E.T . Per tant tampoc pot ser ates aquest motiu del recurs.

VUITÈ.Si bé els anteriors motius de infracció s'han rebutjat, a una altra conclusió s'arriba respecte a l'examen dels següents motius del recurs, referents a la infracció de l' article 41 de l'E.T ., quan s'al lega que la disposició del Jutjat Mercantil, respecte a cadascuna de les mesures concretes adoptades, excedeix en algun dels casos de les facultats modificatives de l'empresa quan accepta l' eliminació d'un deute salarial ja consolidat i existent. En aquest punt coincideix també el segons motiu del recurs de la UGT, indicant que es vulnera en la decisió del jutjat mercantil l' article 2.3 del Codi Civil i l' article 9.3 de la CE , que disposa la irretroactivitat de les normes, així com l'article 82.3 de l'Estatut dels Treballadors.

Es descriu, de forma coincident en els dos recursos, que la decisió de la interlocutòria impugnada suposa:

A) Respecte a la no aplicació dels increment del 2,5 %, pactat pels anys 2014, 2015 i 2016,resulta desproporcionada, doncs el nivell retributiu dels treballadors és el de 2008, reduït el 2011, per acord denominat RV. S'accepta que la mesura, en tot cas, podria resultar justificada respecte al 2014, però no als anys posteriors, en què en tot cas hauria de ser avaluada la situació econòmica de l'empresa, per emparar la modificació.

El recurs de la UGT, destaca que l'aplicació de l'increment relatiu al 2,5%, es va pactar en data 11-07-2011, s'havia de realitzar el dia ú de gener de 2014, per tant, ja que la interlocutòria de modificació es dicta el 12-06-2014, fins a la data de la modificació hauria de ser abonada, doncs es tractava ja d'un deute amb els treballadors i no existeix cap renúncia dels mateixos, sense que cap norma permeti que no sigui abonada com a mínim fins al moment de la modificació

La sentència admet la mesura de present i de futur, respecte a no aplicar l'increment salarial pactat l'any 2011, tenint en compte la difícil situació econòmica present en el 2014, i com a preventiva de garantir la ocupació en els anys futurs, tenint en compte que en els darrers anys l'increment de IPC ha estat notablement inferior al 2,5%, i també dels salaris. Aquesta valoració, que s'impugna pels recurrents, ha de ser però acceptada ja que la manca de proporcionalitat que es denuncia no s'adverteix si es posa en relació a la situació de crisis evidenciada en el grup i en la mateixa empresa, que exigeix tals modificacions salarials en termini de tres anys, per a garantir la estabilitat de la plantilla i els llocs de treball.

No obstant, s'ha d'admetre que els salaris meritats abans d'entrar en vigor la modificació acordada no poden ser afectats per la modificació via art. 41 ET , doncs ja està generada la obligació empresarial de pagament i formen part de l'actiu del patrimoni del treballador, com a crèdit salarial pendent. Per tant, respecta a aquesta mesura s'ha d'atendre el recurs per a excloure de les modificacions el valor de l'increment del 2,5% del salari pactat el 2011, fins a la data de la interlocutòria que estima la seva supressió, es a dir del dia 1 de gener de 2014 al dia 11 de juny de 2014.

B) Respecte a la recuperació de l'anomenat RVentén el recurs que no es pot autoritzar la modificació d'una condició que no resulta aplicable, ja que no pot entrar en vigor fins l'any 2015, en un 50% i el 2016, en un altre 50%; ja que les causes que emparen la modificació han de ser actuals i no previsions de futur.

No es pot admetre que sigui desproporcionada la mesura, per les mateixes raons anteriors, doncs es tracta de pactar una congelació del concepte retributiu, ja que anys més enllà del moment en què s'adopten les mesures, que van resultar del pacte entre les parts de l'any 2011, en què existia una expectativa econòmica més favorable que no ha estat aconseguida. Afegeix UGT que els increments pactats en data 11/07/2011, pels anys 2015, 2016 haurien de ser valorats en el moment en què de forma efectiva hagin d'abonar-se i valorar-se les circumstàncies que es donen en el moment concret, en cas contrari s'estaria eliminant un dret de futur.

Aquestes al.legacions no poden ser ateses doncs partim de què en aquest cas es pretén deixar sense efecte uns pactes, que si bé tenen efectes dilatats en el futur, tenen el seu origen en una situació econòmica de crisis, en que davant de l'expectativa de remuntar l'activitat empresarial podien els treballadors afectats beneficiar-se d'unes millores, pactades l'any 2011. El que resulta és que la situació actual i les previsions més immediates no fan possible atendre en un futur aquelles expectatives. En el cas concret, per tant, malgrat les mesures certament no afecten al present o futur immediat i són temporalment dilatades (fet que podria posar en dubte la seva inclusió legal en la via de l' article 41 ET ) es plantegen com a contrapartida dels pactes dilatats en el temps d'increments salarials als que ara la situació econòmica valorada no pot fer-ne front. En conseqüència, s'admet la justificació de la mesura.

C) Respecte al pacte sobre el pagament de la RV prevista pel cas que la concursada entrés en liquidació,el recurs indica que la decisió d' eliminació de la clàusula no es pot sinó declarar injustificada, ja que el valor ja està meritat, i per tant, la procedència o no del pagament ha de ser valorat en un altre procediment judicial i no en el de modificació de les condicions de treball. La sentència estima aquesta supressió valorant que es constata l'ambigüitat del pacte de 2011 al respecte, molt vinculada pel cas que oberta la liquidació es produïssin extincions de contracte de treballadors, que no ha estat el cas. Entenem que certament resulta possible avalar aquesta mesura, que no contradiu l' article 41 de l'E.T ., ni es pot entendre desorbitada o no proporcional a les necessitats empresarials de contenció de la despesa, que resulten de les dades econòmiques declarades provades.

D) Pel que fa al pagament dels endarreriments del Conveni, que s'haurien de pagar el mes de juliol de 2015, pel període comprés entre el juliol 2010 i juliol de 2011, nega el recurs que puguin ser objecte de la reducció de l' article 41 de l'E.T ., tant per tractar-se d'un àmbit de modificació de conveni dins de l'àmbit de l' article 82 E.T ., com per haver-se ja meritat, estan exclosos de l'article 41 la negociació dels salaris pendents de pagament.

La interlocutòria del Jutjat Mercantil correctament ja valora que els salaris pendents de pagament, previstos a juliol de 2015, corresponents a increments acordats del conveni, del període de 2010 1 2011, i bonus de 2009, meritats des de gener de 2010 a la data de declaració del concurs, no poden ser admesos ja que excedeixen de l'àmbit de l'article 41 de l'Estatut dels Treballadors. Són els punts 1.4 i 1.5 de les mesures proposades que es rebutgen i per tant han estat excloses de la seva aplicació. No es pot estimar el recurs en aquest punt ja que la resolució que combat ha desestimat justament aquests punts de la proposta, per excedir els límits de l'article 41. Així, encara que el recurs no ho reconeix, la interlocutòria judicial ha exclòs de les modificacions, per injustificades, les clàusules que diuen: 1.4. No s'abonaran els endarreriments pendents que s'haurien de pagar el juliol de 2015, corresponent als increments segons conveni col.lectiu d'aplicació sectorial o d'empresa pel període comprés entre juliol de 2010 i juny de 2011, ambdós inclosos.- 1.5. No s'abonarà el deute meritat corresponent al bonus 2009 ni els increments salarials meritats per aplicació del conveni col.lectiu d'empresa corresponent a gener de 2010 fins a la data de declaració del concurs.'

Per tant, aquest motiu del recurs s'ha de desestimar.

E) Pel mateix motiu anteriorment exposat, es desestima doncs la infracció de dret relativa a l' eliminació del bonus de 2009 i dels increments salarials meritats per aplicació del conveni col lectiu d'empresa corresponents a gener de 2010 fins a la data de la declaració del concurs, ja que es tracta d'un deute de la concursada, no alterable per la via de l' article 41 E.T ., tal com valora també l'Informe de la Inspecció de Treball i Seguretat Social. Insisteiix UGT en què l' eliminació del deute meritat corresponent al bonus 2009 i increment de conveni 2010, fins a la interlocutòria de declaració de concurs, també és un deute no modificable per la via de l'article 41. Però aquesta qüestió ha estat admesa per la resolució, ja que no li dona eficàcia retroactiva. I com hem dit més amunt, es recull en el punt 1.5 que no ha estat inclòs en la facultat modificativa.

F) Respecte a l' eliminació de l'increment de base del càlcul dels variables, al lega el recurs que està previst pels anys 2015- 2016 i per tant no podrien ser eliminats, doncs es tracta d'un dret futur, que hauria de ser avaluat davant atenent a una causa immediata i concreta, no amb dos anys de previsió. No es pot atendre aquest motiu de impugnació, ja que les previsions d'increments de futur dels salaris si poden formar part de les mesures de l'article 41, malgrat s'hagi de ponderar la causa, la immediatesa, la necessitat i la proporcionalitat, que no apareix aquí exorbitant tenint en compte la situació econòmica descrita. Es desestima per tant també aquesta pretensió.

NOVÈ.Resulta del que s'ha exposat, que s'ha d'estimar només en part el recurs de la part demandant, atès que efectivament els límits de les possibles modificacions substancials de les condicions de treball, es dedueixen del mateix article 41 de l'E.T ., que no permet eliminar obligacions ja meritades, o deutes salarials anteriors. Si que autoritza a modificar els salaris o el sistema de retribució, pactats en contracte, acord o conveni col lectiu, sempre que es donin les condicions justificatives, que han de ser causes proporcionades amb la decisió empresarial.

I respecte de la causa habilitant i la proporcionalitat de la mesura adoptada pel jutjat mercantil, no es pot ignorar que aquesta Sala ha dictat sentència recentment, en el cas de modificació substancial de l'empresa del mateix Grup Indo, en data 9 de març de 2015, núm de recurs 327/2015 , en què es deia:

'Finalmente sostienen ambos escritos que una modificación de condiciones no puede alterar deudas ya devengadas por períodos anteriores, en una aplicación ilegal de la irretroactividad, y no se pueden eliminar condiciones establecidas por el Convenio Colectivo. Estas razones son precisamente las que llevan al auto recurrido a desestimar en parte la pretensión novatoria, ya que deniega la modificación tanto para las condiciones que tienen su origen en el Convenio Colectivo, como a aquéllas que no han de devengarse en el futuro, sino que ya se habían devengado con anterioridad al momento de la pretensión de modificación. Respecto de las cantidades ya devengadas no impone el auto modificación alguna, tal como resulta del último apartado de los incluidos en la modificación, que mas arriba se han listado, ya que el auto rechaza el no pago de los atrasos a abonar en julio de 2015 correspondientes a incrementos acordados según Convenio Colectivo por período desde julio del 2010 y junio del 2011 inclusive -y por tanto devengados con anterioridad a la modificación, y asimismo rechaza la modificación respecto del de la deuda ya devengada correspondientes a bonus del 2009 e incrementos salariales por aplicación del convenio colectivo de empresa desde enero del 2010 hasta la fecha de declaración del concurso. Por tanto la resolución acepta la modificación de acuerdo con la tesis de la parte, sin aplicarla hacia el pasado, aunque sí hacia el futuro. El no hacer esto implicaría no poder realizar modificación alguna, ni hacia el pasado -irretroactividad- ni tampoco hacia el futuro, siempre que estén fundadas como en el presente caso en razones económicas claramente fundadas.'

En el cas que ens ocupa, seguint el criteri ja adoptat en una anterior resolució que guarda igualtat de raó amb aquesta, d'acord amb les valoracions més amunt efectuades de les mesures concretes adoptades, s'ha d'estimar el recurs de suplicació dels demandants només en part, és a dir, desestimant les mesures que suposin afectat a drets consolidats, evitant la retroactivitat de la norma, que suposi deixar sense efecte crèdits u obligacions ja meritades que en el moment de dictar-se la interlocutòria ja formessin part del patrimoni dels treballadors, que el magistrat del jutjat, amb el mateix criteri, les exclou en part (punts 1.4 i 1.5). S'ha d'admetre però que els salaris meritats abans d'entrar en vigor la modificació acordada no poden ser afectats per la modificació via art. 41 ET , doncs ja està generada la obligació empresarial de pagament i formen part de l'actiu del patrimoni del treballador, com a crèdit salarial pendent. Per tant, s'ha d'atendre per a excloure de les modificacions el valor de l'increment del 2,5% del salari pactat el 2011, fins a la data de la interlocutòria que estima la seva supressió, es a dir del dia 1 de gener de 2014 al dia 11 de juny de 2014, ja que les disposicions modificadores no poden tenir efectes retroactius.

En aquest punt, s'acull en part el recurs, ja que és evident que la modificació no pot afectar als deutes ja consolidats de l'empresa, doncs es tracta d'obligacions ja generades, que no poden ser objecte de modificació unilateral per l'empresari. L'article 41 no permet incloure en cap cas la eliminació de crèdits salarials, que formin ja part del patrimoni del treballador. Per tant, s'admet en aquest punt el recurs de suplicació i es desestimen la resta de les pretensions formulades.

Pels motius exposats,

Fallo

Estimar en part els recursos de suplicació presentats pel Lletrat Albert Vallribera Peralta, en nom i representació de Teresa , Felicisimo I Laureano , delegats de personal de l'empresa concursada, i també el Graduat Social Leopoldo Gómez Callejón, en nom i representació de UGT, contra la interlocutòria de data 11 de juny de 2014, dictada pel Jutjat Mercantil número 6 dels de Barcelona, en el procediment seguit en l'incident concursal número 219/2014, instat per l'Administrador Concursal Serafin , de l'empresa INDO EQUIPMENT GROUP, S.L., per modificació substancial de condicions de treball.

Revoquem en part la interlocutòria dictada, únicament per a declarar injustificades les modificacions que afecten a l'aplicació retroactiva dels increment salarials dels salaris del 2.5% ja meritats aplicables l'any 2014, que des del dia 1 de gener fins a la data de la resolució - 11 de juny de 2014 - salaris que han de ser respectats als treballadors, doncs constituïen un crèdit salarial ja meritat. Confirmar en la resta de punts la resolució impugnada. Sense costes.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Aquesta resolució no és ferma i es pot interposar en contra recurs de cassació per a la unificació de doctrina, davant la Sala Social del Tribunal Suprem. El dit recurs s'haurà de preparar mitjançant escrit amb signatura d'Advocat i adreçat a aquesta Sala, on s'haurà de presentar en el termini dels deu dies següents a la notificació, amb els requisits establerts a l' Art.221 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social .

Així mateix, de conformitat amb allò disposat l'article 229 del text processal laboral, tothom que no ostenti la condició de treballador o drethavent o beneficiari del règim públic de la Seguretat Social,o no gaudeixi dels beneficis de justícia gratuïta legalment o administrativa reconeguts, o no es trobi exclós pel que disposa l' article 229.4 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , consignarà com dipòsit al moment de preparar el recurs de cassació per unificació de doctrina la quantitat de 600 euros en el compte de consignacions que la Sala té obert en el BANC SANTANDER, en l'Oficina núm 6763 situada a la Ronda de Sant Pere, núm. 47 de Barcelona, n° 0965 0000 66, afegint a continuació els números indicatius del recurs en aquest Tribunal.

La consignació de l'import de la condemna, d'acord amb el que disposa l' art. 230 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , quan així procedeixi, s'efectuarà en el compte que aquesta Sala té obert en l'oficina bancària esmentada al paràgraf anterior, amb el núm. 0965 0000 80, afegint a continuació els números indicatius del Recurs en aquest Tribunal, i havent d'acreditar que s'ha fet efectiva al temps de preparar el recurs en aquesta Secretaria.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ.Avui, la Magistrada ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.