Sentencia Social Nº 2864/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2159/2013 de 15 de Mayo de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO CG

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:32054 44 4 2013 0000307

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0002159 /2013

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:SEGURIDAD SOCIAL 0000076 /2013 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de OURENSE

Recurrente/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s: Javier

Abogado/a:MARIA ISABEL ANDRE VELOSO

Procurador/a:MONICA VAZQUEZ COUCEIRO

Graduado/a Social:

ILMO. SR. D. JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO

ILMO. SR. D. JUAN LUIS MARTÍNEZ LÓPEZ

ILMO. SR. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA

En A CORUÑA, a quince de Mayo de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002159 /2013, formalizado por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000076 /2013, seguidos a instancia de D. Javier frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Javier presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha doce de Marzo de dos mil trece que estimó la demanda.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- El actor D. Javier nacido el NUM000 de 1948 solicitó la pensión de Jubilación en fecha 31 de octubre de 2011, que le fue reconocida por resolución de 31 de enero de 2013, con una Base Reguladora de 560'13 euros, con un porcentaje por años cotizados del 100%, con un coeficiente reductor por edad del 84%, con un factor 'pro rata temporis' del 2'90% a cargo de España, con efectos económicos del 1 de noviembre de 2011. SEGUNDO.- El actor acredita las siguientes cotizaciones: a) En España: 371 días computables en diversos periodos entre el 3 de noviembre de 1965 y el 31 de octubre de 2011. b) En Francia: 15.831 días entre 1966 y 2009. TERCERO.- Formulada reclamación previa el 23 de octubre de 2012, el actor presentó demanda ante el Decanato el 24 de enero de 2013.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que estimando la demanda formulada por D. Javier contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro el derecho del actor a percibir una pensión de Jubilación, con una Base Reguladora que se calculará tomando las bases medias en los periodos cotizados en Francia dentro del periodo de cálculo, con un factor por años cotizados del 100%, con un factor reductor por edad del 84%, con un 'pro rata temporis' del 2'9%, con efectos económicos del 1 de noviembre de 2011, condenando a las Entidades demandadas a que le abonen la misma, pudiendo descontar las cantidades ya abonadas.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO. Las Entidades Gestoras demandadas, Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, se alzan en suplicación frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Ourense, de fecha 12/3/2013 en autos nº 76/2013 instados por Javier y, aquietándose con los hechos declarados probados, interesan, en un único motivo de recurso amparo procesal en el artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , el examen de la infracción de normas sustantivas o de la Jurisprudencia, denunciando la infracción del artículo 56.1.c) y el Anexo XI. España, punto 2 del Reglamento (CE ) nº 883/2004 y del artículo 51.3 del Reglamento (CE ) nº 987/2009 en relación con el artículo 162 de la Ley General de la Seguridad Social , para solicitar en el suplico del recurso que, revocando la de instancia, se desestime la demanda y se les absuelva de las pretensiones en su contra. La parte actora impugnó el recurso e interesó su inadmisibilidad o la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia combatida en el mismo.

SEGUNDO.-No ha de tener acogida la pretensión de la parte actora impugnante en orden a la inadmisión del recurso habida cuenta de que el objeto del litigio es incardinable en el ámbito del recurso de suplicación en atención a lo dispuesto en el artículo 189 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y, esto sentado, cabe señalar que el recurso se circunscribe, esencialmente, a establecer si la base base reguladora de la prestación de jubilación interesada de parte ha de ser calculada conforme a las directrices del Convenio Hispano-Francés de Seguridad Social como acogió el Juzgador de instancia o si, como pretenden las Entidades Gestoras, ha de aplicarse el Reglamento 883/2004 y, así las cosas, cabe establecer que, según el Anexo XI. España, punto 2 del Reglamento n° 883/2004, de 28 de abril , sobre coordinación de los sistemas de Seguridad Social 'el cálculo de la prestación teórica española se efectuará sobre las bases de cotización reales de la persona durante los años inmediatamente anteriores al pago de la última cotización a la Seguridad Social española. Cuando en el período de referencia a tener en cuenta para el cálculo de la cuantía de la pensión, deban ser computados períodos de seguro o de residencia cubiertos bajo la legislación de otros Estados miembros, se utilizará para los mencionados períodos la base de cotización en España que más se les aproxime en el tiempo, teniendo en cuenta la evolución del índice de precios al consumo. La cuantía de la pensión se incrementará con arreglo al importe de las revalorizaciones calculadas para cada año posterior, para las pensiones de la misma naturaleza', habiendo establecido el Tribunal Supremo, por todas la sentencia de 31/1/2011 , entre otras consideraciones, que sigue admitiendo, como método de cálculo, el de las bases remotas, es decir las correspondientes al pago de la última cotización hecha en España, actualizada y revalorizada adecuadamente, como si el interesado hubiera seguido ejerciendo su actividad en las mismas circunstancias en España, es decir, como si el trabajador no hubiese ejercido su derecho a la libre circulación y admite la posibilidad de poder acudir al Convenio (en el caso concreto el Hispano -Alemán) dado que el demandante ejercía su actividad por cuenta ajena (en el caso allí contemplado en Alemania) antes de la entrada en vigor en España, el día 1/1/1986, del Reglamento, cuyas disposiciones sustituyeron al Convenio, salvo excepciones, señalando, asimismo, en dicha sentencia que correspondería al Tribunal Supremo apreciar si la aplicación del Convenio era efectivamente más o menos favorable para el interesado y estableciendo que 'esta Sala ha considerado la aplicación de la doctrina de las 'bases medias' antes y después de la sentencia del TJCE de 17/12/1998, Asunto Grajera Rodríguez , en virtud de los siguientes convenios bilaterales:... Convenio bilateral con Francia de 31 de octubre de 1974... se han aplicado las 'bases medias' en las siguientes sentencias del Tribunal Supremo 20/4/10 y 15/9/10 , sentencia esta última en la que se asevera que el Convenio Hispano Francés (CHF), contiene una regulación más beneficiosa para el trabajador que la establecida en el Reglamento 1408/71 [después de la reforma operada por el Reglamento 1248/92 (LCEur 1992, 1580)], en orden a la determinación de la base reguladora de las pensiones de Jubilación, al señalar: 'Al efecto ha de recordarse que el artículo 34 del citado CHF [firmado el 31/10/74 y con vigencia desde el 01/04/76] dispone que la institución competente de cada país determinará el importe teórico de la prestación a que el asegurado tendría derecho si todos los periodos de seguro o equivalentes, totalizados de acuerdo con las reglas fijadas en el artículo anterior, hubiese sido cumplidos exclusivamente bajo su propia legislación. Como puede observarse, el texto es reproducción casi mimética del que efectúa el artículo 24.1. b) del Convenio con los Países Bajos [firmado en 05/02/74 y vigente en 01/12/74], al normar que la correspondiente Institución determinará «la cuantía de la prestación que correspondería al interesado si todos los periodos de seguro, totalizados de acuerdo con las normas a que se refiere el artículo anterior, se hubieran cumplido, exclusivamente, bajo su propia legislación». Y por lo mismo - por esa identidad - es también de concreta aplicación al referido artículo 34 CHF la doctrina reiteradamente expuesta por la Sala para el artículo 24 CHH, en el sentido de que 'No hay en este enunciado mandato de integración o incorporación de las cotizaciones holandesas al cálculo de la pensión española. Sí hay en cambio una remisión genérica al ordenamiento español de la Seguridad Social, en el cual, de acuerdo con jurisprudencia consolidada, las cotizaciones teóricas incorporadas a la base reguladora de las pensiones españolas han de referirse a las cotizaciones medias, y no a las cotizaciones mínimas o a las cotizaciones máximas, de un asegurado que trabaja en España' (así, la sentencia del Tribunal Supremo 28/05/02 y las muchas posteriores que reproducen literalmente la argumentación referida, hasta la más reciente de 29/04/09). Texto el de las citadas normas internacionales - por otro lado - que ofrecen la misma solución que se deriva del artículo 25.1.b) CHA, en la interpretación jurisprudencial que se ha citado más arriba, al afirmar que '.el Organismo competente español determinará dicha base reguladora sobre las bases de cotización vigentes en España... para los trabajadores de la misma categoría profesional que la persona interesada». Por otra parte, aunque ciertamente el legislador español no acuda - para calcular la base reguladora - a la media aritmética entre el tope máximo y el tope mínimo que, en las tarifas anuales de cotización, corresponde al grupo o categoría profesional del interesado, sino que atiende al promedio de sus cotizaciones reales en el periodo computable [con las oportunas correcciones: artículos 140 y 162 Ley General de la Seguridad Social ], lo cierto y verdad es que tratándose de una ficción, la de que los trabajos del emigrante se hubiesen realizado en España, la consecuente inexistencia de datos sobre una imposible cotización a la Seguridad Social de nuestro país, por fuerza determina acudir a la media aritmética de las bases de cotización como única solución razonable - y equitativa - una vez se excluye atender a los salarios reales en el extranjero, que harían de mejor condición - a efectos prestacionales - al trabajador emigrante que al que ha permanecido en España, cuando de lo que se trata es - tan sólo - de que la libre circulación no comporte perjuicios para los interesados [son argumentables los mismos artículos 48 y 51 del Tratado Constitutivo y de la doctrina del TSCE más arriba citada]', de manera que, , la aplicación de tales consideraciones al supuesto de autos, determina que, habida cuenta de que el demandante estuvo sometido - antes de la entrada en vigor en España del Reglamento - 1/01/1986 - a las previsiones del Convenio suscrito entre el Estado Español y la República Francesa sobre Seguridad Social de 31/10/1974, se ha de estar a sus disposiciones para calcular la base reguladora de su pensión de jubilación y no a las contenidas en el artículo 47.g) del Reglamento Comunitario 1408/1971 de manera que procede aplicar la doctrina de las «bases medias que se cuestionan en el presente recurso y no las « bases remotas» que el mismo pretende, tal como acertadamente resolvió la sentencia recurrida, a lo que cabe añadir que, en orden a la pretensión de las Entidades Gestoras relativa a que la doctrina mencionada era aplicable en atención a lo dispuesto en el Reglamento 1408/71 pero no al 883/2004, , aunque es cierto que la Jurisprudencia referida se creó, en torno a la letra e) del apartado 1 del artículo 47 del Reglamento (CEE) n° 1408/71 del Consejo, de 14 de junio de 1971, en su versión modificada y actualizada por el Reglamento (CEE) n°. 2001/83 del Consejo, de 2 de junio de 1983, y adaptada por la Parte VIII del Anexo 1 del Acta relativa a las condiciones de adhesión del Reino de España y de la República Portuguesa y a las adaptaciones de los Tratados, que corresponde a la letra g) tras la entrada en vigor del Reglamento (CEE) n°. 1248/92 del Consejo, de 30 de abril de 1992, cabe no soslayar que, el Reglamento y sus Anexos, las reglas de cálculo establecidas en el viejo Reglamento 1408/71 son, en esencia, iguales a las que se establecen ahora en el Reglamento 883/04, que sigue remitiendo a las bases remotas y, a pesar de todo, sigue diciendo que habrá que actualizar la cuantía con arreglo al importe de las revalorizaciones de las pensiones de la misma naturaleza, de manera que, como ya señaló la sentencia de esta Sala de fecha 27/5/2014 , sustanciando un asunto de análoga significación al presente, sigue siendo aplicable al cálculo de la base reguladora con los nuevos Reglamentos, sin que sea necesaria una reinterpretación del verdadero sentido y alcance del nuevo precepto, porque en definitiva la base de la cuestión está en la aplicación del Convenio Bilateral Hispano -Francés, por ser norma más favorable, pues habiendo estado sometido el pensionista recurrido - antes del 01/01/1986 - a las previsiones del Convenio suscrito entre el Estado Español y la República Francesa sobre Seguridad Social, a sus disposiciones ha de estarse para calcular la base reguladora de su pensión de Jubilación , y no a las contenidas en el art. 56 y Anexo XI. España, punto 2, del Reglamento n° 883/2004, de 28 de abril , lo que determina que sea procedente la aplicación de la doctrina de las bases medias como acertadamente resolvió la sentencia de instancia que, en consecuencia, ha de ser confirmada.

Por todo ello,

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Ourense, de fecha 12/3/2013 en autos nº 76/2013 instados por Javier , confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.