Sentencia SOCIAL Nº 2864/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1497/2018 de 12 de Julio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR JUSTICIA DE GALICIA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 27028 44 4 2017 0001372
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001497 /2018 CRS
Procedimiento origen: SANCIONES 0000452 /2017
Sobre: SANCION
RECURRENTE/S D/ña Marcos
ABOGADO/A: MARIA MAR PEREZ VEGA
RECURRIDO/S D/ña: ARRIVA NOROESTE SL
ABOGADO/A: FRANCISCO JOSE CASTIÑEIRA MARTINEZ
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS
D. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ
Presidente
Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
D. LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO.
A CORUÑA, a doce de julio de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001497 /2018, formalizado por la letrada Mª Del Mar Pérez Vega, en
nombre y representación de Marcos , contra la sentencia número 334 /2017 dictada por XDO. DO SOCIAL
N. 1 de LUGO en el procedimiento SANCIONES 0000452 /2017, seguidos a instancia de Marcos frente a

ARRIVA NOROESTE SL, MINISTERIO FISCAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª LUIS
FERNANDO DE CASTRO MEJUTO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Marcos presentó demanda contra ARRIVA NOROESTE SL, MINISTERIO FISCAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 334 /2017, de fecha veintisiete de octubre de dos mil diecisiete , por la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: Primero.- D. Marcos viene prestando servicios para la empresa ARRIVA NOROESTE, con un contrato indefinido, con la categoría profesional de conductor- perceptor, jornada completa de 40 horas semanales, distribuida a turnos, y salario según convenio colectivo de aplicación, con prorrata de pagas extra varias. La nómina se cobra a mes vencido por medio de transferencia bancaria. El actor está afiliado a UGT y ostenta la condición de representante legal de los trabajadores desde abril de 2014. Segundo.- El día 16.3.2017 tuvo lugar una reunión a las 17 horas en la sede de la empresa, en el polígono Pocomaco (A Coruña), previa convocatoria de la dirección, con la presencia del actor y los restantes delegados de personal de la provincia de Lugo, D. Victoriano y D. Jose Carlos , así como con el Director de operaciones D. Saturnino , y el Director General de la Empresa, D. Carlos Antonio . El objeto de dicha reunión era informar a todos del cambio de Mutua de Accidentes de la Empresa, y consensuar los criterios a la hora de adscribir a los conductores a la concesión 7069 a la que había renunciado Arriva Noroeste en septiembre de 2016. En un momento de la conversación recriminó a D. Carlos Antonio y pidió explicaciones acerca de por qué la empresa había renunciado a la concesión. Al recibir la contestación, se dirigió al Sr. Carlos Antonio diciendo 'nos estás estafando'. Tercero.- En fecha 27 de marzo de 2017, el actor recibe burofax, obrante a los folios 37 y 38 de las actuaciones (cuyo contenido se da aquí por íntegramente reproducido), por la que se procedía a informar de la apertura de expediente contradictorio sancionador, dando plazo de audiencia en un plazo de 10 días, que cumplimentó remitiendo escrito en fecha 5 de abril de 2017. Cuarto.- El día 21.4.2017 recibió nuevo burofax con la decisión sobre el expediente y que consta en los folios 103 y 104, entre otros, y que se da por reproducido en su integridad, en que se califican los hechos como falta laboral muy grave de 'malos tratos o falta de respeto o consideración y discusiones violentas con los jefes, compañeros, subordinados y usuarios' e imponiendo la sanción de suspensión de empleo y sueldo de quince días que habría de cumplir entre los días 24 de julio y 7 de agosto, ambos inclusive, o, en otro caso, en las fechas que se le indicaran una vez firme la misma. Quinto.- El acto de conciliación tuvo lugar ante el SMAC el día 31 de mayo de 2017. Sexto.- En fecha 1 de julio de 2016, a las 12.15 horas se había firmado preacuerdo, entre la empresa demandada y los representantes de los trabajadores, entre ellos el actor, en cuya cláusula décima se contemplaba, bajo la rúbrica mantenimiento de empleo, que: 'La Empresa se compromete a mantener el nivel de empleo, siempre que las circunstancias económicas, productivas o de eficiencia no impliquen tomar decisiones contrarias al presente compromiso.

Dichas decisiones se comunicarán a la representación legal de los trabajadores. Se exceptúan del citado compromiso las extinciones de los contratos basados en un incumplimiento grave y culpable del trabajador'.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: DESESTIMAR la demanda presentada por D. Marcos y confirmar la sanción impuesta.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el trabajador la desestimación de su demanda, instando -por el cauce del artículo 193.b) LJS- la modificación del relato histórico, y denunciando -vía artículo 193.c) LJS- la infracción por inaplicación del artículo 58 ET , en relación con el Capítulo V del Laudo arbitral de 24/11/00 (BOE 24/02/01); el Capítulo V del Laudo arbitral de 24/11/00 (BOE 24/02/01), letra g); y del artículo 68 ET, LOLS y artículo 114.3 LJS, junto con diversa jurisprudencia que cita.



SEGUNDO.- Por lo que se refiere a las revisiones fácticas: (a) La primera no puede acogerse, porque no se cita folio en el que se fundamenta la modificación, sin que basten las argumentaciones realizadas, porque, a los efectos modificativos del relato de hechos, siempre son rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente (valgan por todas, SSTS 17/10/90 Ar. 7929 y 13/12/90 Ar. 9784 , 10/06/08 -rco 139/05 -; y 30/06/08 -rcud 138/07 -), hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia 15/06/18 R. 1067/18 , 15/06/18 R. 934/18 , 08/05/18 R. 721/18 , 08/05/18 R. 681/18 , 09/04/18 R. 663/18 , 20/03/18 R. 4626/17 , etc.).

(b) La segunda, sí al fundarse en documentos hábiles y poder resultar trascendente a los fines del recurso, de manera que se incorporará un nuevo ordinal -que hará el séptimo- y que diga: «La empresa había interpuesto el 29 de enero de 2017 conflicto colectivo, demandando al actor en su calidad de delegado de personal, entre otros, a fin de dejar sin efecto la aplicación de convenio colectivo, pretensión que fue desestimada por tratarse de cosa juzgada a través de procedimiento de modificación de condiciones laborales».



TERCERO.- 1.- Entrando ya en el campo jurídico, en cuanto a la sanción adoptada y su proporcionalidad, vista la conducta imputada, llegamos a la consideración de que no integra una infracción muy grave, al emplear la postulada doctrina gradualista -en criterio discordante con el de la Instancia-. Y puntualizaremos que, con arreglo a la doctrina jurisprudencial dictada respecto de la calificación de los hechos y la valoración de las conductas en materia de despido, las infracciones que tipifica el artículo 54.2 ET , para erigirse en causas que justifiquen sanción de despido, han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción, ya que tales infracciones, las que tipifica el mencionado artículo 54.2, si bien manifiestan incumplimiento contractual, no denotan, abstractamente consideradas, la conjunta concurrencia de culpabilidad y gravedad suficiente ( STS 30/05/92 Ar. 3626).

Por ello, la actuación de las partes ha de ser enjuiciada a la luz de los principios de individualización y de proporcionalidad: a) individualización , en cuanto ha de estarse a las peculiaridades de cada caso sometido a decisión, con sus específicos elementos, entre los cuales cobra especial relieve el factor personal y humano; y b) proporcionalidad , en cuanto ha de establecerse un criterio gradualista para que exista la adecuada coherencia entre las conductas enjuiciadas, la sanción y las personas afectadas ( STS 20/03/90 Ar. 2182). De esta forma, con arreglo a esta teoría gradualista es obligado el examen individualizado de cada caso concreto en que han de ponderarse todos los elementos concurrentes en él, tanto subjetivos como objetivos: intención del infractor, circunstancias concurrentes, posibilidad de la existencia de provocación previa, etc., de tal manera que sólo cuando la conducta del trabajador, valorada teniendo en cuenta todos los elementos de juicio dichos, constituye una infracción de la máxima gravedad, resultará procedente la sanción de despido que es también, la más grave prevista en la escala de las que pueden ser impuestas por la comisión de faltas en el trabajo ( STS 17/11/88 Ar. 8598). En otras palabras, «las infracciones que tipifica el art. 54.2 del Estatuto de los Trabajadores , para erigirse en causas que justifiquen sanción de despido, han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción, ya que tales infracciones, las que tipifica el mencionado art.

54.2 si bien manifiestan incumplimiento contractual, no denotan, abstractamente consideradas, la conjunta concurrencia de culpabilidad y gravedad suficiente» ( STS 30/05/92 Ar. 3626).

Son manifestaciones de esta doctrina -que deriva de las SSTS 01/07/77 Ar. 3276 y 26/11/77 Ar. 4624, donde se excluye el rigor sancionador por el juez a quo - las SSTS 20/12/99 Ar. 2000524 ; 10/11/98 Ar. 9550 ; 18/06/93 Ar. 6291;...; 19/10/90 Ar. 7930 ; 24/09/90 Ar. 7040 ; 07/05/90 Ar. 3971, etc. Y de ella se hizo aplicación -sólo entre las más recientes- en SSTSJ Galicia 20/02/2018 R. 2870/17 , 07/09/17 R. 2649/17 , 11/05/17 R.

613/17 , 08/05/17 R. 844/17 , 06/04/17 R. 308/17 , 30/01/17 R. 4025/16 , 07/12/16 R. 3741/16 , 20/10/16 R.

2280/16 , 12/05/16 R. 690/16 , etc.

2.- La cuestión se centra en valorar la conducta de la recurrente, su ponderación y la proporcionalidad de la medida y, como ya recordábamos en otras ocasiones (para todas, SSTSJ Galicia 13/10/16 R. 2420/16 , 05/03/15 R. 5047/14 , 08/10/14 R. 2941/14 , 26/12/13 R: 3279/13 , etc.), en este ámbito han de ponderarse la libertad de expresión con el respeto a la dignidad y el honor de quienes integran la empresa también amparado constitucionalmente; debiendo atenderse para determinar la gravedad de la expresión a los factores subjetivos que intervienen en el hecho, la intención del trabajador, que exige un claro ánimo de injuriar, el momento y circunstancias en que se llevan a cabo, pues una misma palabra, acto o gesto puede, revestir la máxima gravedad en una determinada situación y carecer absolutamente de ella en otras, debiendo tenerse en cuenta -entre diversos factores- la antigüedad en la empresa y la confianza que ello crea en el ámbito de las relaciones ( STS 06/04/90 Ar. 3121). Mas no podemos olvidar que el artículo 20 CE proclama la libertad de pensamiento, ideas y opiniones, no la de insultos ni calificativos degradantes, sin que pueda disculpar la utilización de expresiones ofensivas [«cabrón»; y «chorizo»], una incorrección del lenguaje, que estará tolerada en las conversaciones amistosas, pero no empleadas con afán de zaherir y ofender a quien se dirigen o refieren ( STS 04/05/88 Ar. 3549). De hecho, los límites de la libertad de expresión deben determinarse en función del análisis de las expresiones utilizadas, la finalidad perseguida y los medios en que aquéllas se producen , de modo que sólo resulten sancionables las conductas que impliquen un exceso en el ejercicio de aquel derecho y lo sean en proporción a la entidad del mismo ( SSTS 06/03/86 Ar. 1211 ; y 13/11/86 Ar. 6336).

Así como también se ha de considerar que los gritos (gritarle a alguien) es un forma de ofender, vilipendiar, humillar o menospreciar, al menos, en ocasiones, por lo que será preciso contextualizar el comportamiento para -en su caso- integrar los gritos en las denominadas por el artículo 54.2.c) ET «ofensas».

3.- El aserto básico en este campo, entonces, es el del respeto a las normas de convivencia , habida cuenta que el desenvolvimiento de la relación jurídico-laboral exige, en todo caso, el mantenimiento de unos niveles de respeto recíproco, sin que la defensa del propio o colectivo interés laboral y la crisis empresarial comporten la desaparición del propio orden disciplinario ni autorizan a adoptar conductas de desprecio e insulto ( STS 14/06/90 Ar. 5077); es más, dentro de la empresa las reglas más elementales que norman la convivencia tienen que ser fielmente observadas, por cuanto en ese ámbito el hombre, que se realiza mediante el trabajo, pasa la mayor parte de su existencia. Sólo así podrá respetarse debidamente la dignidad de cada una de las personas que en ella se integran, respeto que es fundamento básico de la paz social ( STS 25/01/88 Ar. 42 ; y 27/01/88 Ar. 59).

Y por último, la Sala quiere recalcar que deben comportar un ataque de la suficiente entidad como para entender razonablemente que la convivencia entre insultante e insultado realmente no resulte ya posible en el seno de la empresa, que, en cuanto comunidad humana, no está en condiciones de rendir los frutos que determinaron su constitución, como un todo unitario y coherente, si las personas que la integran carecen, por la conducta de alguna, o varias, de ellas, de posibilidades para continuar sus tareas ordinarias en paz y con el mutuo respeto que han de darse entre compañeros de trabajo, al menos en el ámbito físico en que se desarrolla ( STS 28/11/88 Ar. 8899). Asimismo, es importante advertir que no es preciso que se esté ante una conducta reiterada o actos repetidos, pues basta con una ofensa siquiera aislada, que, eso sí, debe valorarse en sí misma y en conjunción con todas las circunstancias que la precedieron o que le fueron coetáneas ( SSTS 05/10/83 Ar. 5046 ; 03/10/85 Ar. 4655 ; 29/04/86 Ar. 2270).

4.- A la vista de las circunstancias, concluimos que la medida adoptada -como ya adelantábamos- no está proporcionada, sin perjuicio de que el comportamiento del actor calificado pudiera ser objeto de otra sanción menos grave que la impuesta, puesto que: primero , lo probado exclusivamente -ordinal segundo- es que le dijo al Director General de la empresa «nos estás estafando», lo que -desde luego- no consideramos que sea una falta de respeto tal, como para incardinarla en una infracción del calibre muy grave - conforme a la letra i) de las mismas establecida en el Capítul o V del Laudo arbitral de 24/11/00 (BOE 24/02/01), porque carece de entidad no sólo cualitativo -no es humillante, vejatoria, ni injuriosa por sí misma- ni cuantitativa -lo dijo una sola vez, siquiera no lo retiró. Segundo , el actor es representante de los trabajadores y se encontraba en una reunión laboral, en la que se les informaba sobre un cambio de MCSS y la renuncia una concesión, que habría de provocar despidos o reajustes, por lo que -entendemos- hay un cierto acaloramiento, tensión o alteración anímica que también puede explicar el empleo de una expresión a la que se quiere -y se ha dado por la Magistrada de Instancia- una importancia de la que realmente carece. Tercero , el baremo de infracciones carecería de proporcionalidad, de interpretarse como se ha hecho por la Juzgadora, porque pasaría de unas faltas leves -discutir con un compañero-, a unas graves -faltas de respeto y consideración a quienes trabajan en la empresa a los usuarios y al público que constituyan vulneración de derechos y obligaciones reconocidos en el ordenamiento jurídico- y, finalmente, a unas muy graves -malos tratos o falta de respecto o consideración y discusiones violentas con los jefes, compañeros, subordinados y usuarios-, sólo en atención a quien sea receptor de la falta de respeto, cuando, por una parte, este comportamiento no debe tener de manera exclusiva una valoración meramente subjetiva (persona que lo recibe), sino que ha de tenerlo objetivamente, esto es, que la falta de respeto sea grave, porque la infracción en sí misma es muy grave y, además, se coloca al lado de las «discusiones violentas»; y, por otro lado, porque no tendría sentido, dado que las mismas faltas de respeto o de consideración realizadas a los trabajadores, usuarios y público podrían incardinarse en dos infracciones distintas -graves y muy graves- sin que se ofreciese elemento de cuantificación alguno; excepto que el adjetivo «violentas» se refiera no solo a las discusiones, sino también a las faltas de respeto y consideración -siquiera esté muy mal expresado-, que es la opción hermenéutica por la que nos inclinamos, toda vez que sólo de esta forma podría llegarse a entender la existencia de una falta muy grave consistente en una falta de respeto, porque, de otra forma, tendríamos que rebajar directamente la infracción. En definitiva, revocamos totalmente la sanción impuesta -artículo 115.1.b) LJS- y condenamos a la empresa al pago de los salarios dejados de percibir y, en consecuencia,

Fallo

Que con estimación del recurso que ha sido interpuesto por don Marcos , revocamos la sentencia que con fecha 27/10/17 ha sido dictada en autos tramitados por el Juzgado de lo Social nº Uno de los de Lugo , y acogiendo la demanda declaramos injustificada la sanción muy grave impuesta por la empresa ARRIVA NOROESTE, SL al actor el día 20/04/17 y consistente en la suspensión de empleo y sueldo durante quince días, condenando a la empresa a estar y pasar por esta declaración y al abono de los salarios correspondientes a esa sanción.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.