Sentencia SOCIAL Nº 2864/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1648/2019 de 20 de Junio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA SALA DE LO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939 Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2018 0002999 Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001648 /2019 PM
Procedimiento origen: DCHO CONCILIA VIDA PERSONAL,FAM Y LABORAL 0000755 /2018
RECURRENTE/S D/ña DIRECCION000
ABOGADO/A: MIGUEL ANGEL GONZALEZ TRIGAS
RECURRIDO/S D/ña: Federico
ABOGADO/A: PABLO GUNTIÑAS FERNANDEZ
ILMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ
PRESIDENTE
ILMA. SRA. Dª. MARÍA ANTONIA REY EIBE
ILMA. SRA. Dª. ISABEL OLMOS PARÉS
En A CORUÑA, a veinte de junio de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 1648/2019, formalizado por DIRECCION000 , contra la sentencia
dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de OURENSE en el procedimiento DCHO CONCILIA VIDA
PERSONAL,FAM Y LABORAL 755/2018, seguidos a instancia de Federico frente a DIRECCION000 , siendo
Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ISABEL OLMOS PARÉS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Federico presentó demanda contra DIRECCION000 , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintidós de noviembre de dos mil dieciocho .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- El actor D. Federico , viene prestando servicios para la empresa demandada DIRECCION000 . desde el 1-8-1985, con la categoría de Operador Comercial Nivel 2 (0CN2), con residencia en las taquillas de la Estación de Santiago de Compostela, y percibiendo un salario mensual de 2962,12.-€ incluido el prorrateo de las pagas extraordinarias. Ocasionalmente, presta servicios en las taquillas de Estación de Ourense-Empalme, según necesidades del servicio.

SEGUNDO.- El actor está casado con Dª. Asunción , la cual también es trabajadora de DIRECCION000 con la misma categoría de OCN2, y residencia en las taquillas de la Estación de Ourense-Empalme. El matrimonio tiene su residencia familiar en el domicilio señalado de Ourense y son padres de 2 hijos, Justino y Laureano , nacidos el NUM000 -94 y NUM001 -95, respectivamente.

TERCERO.- El actor solicitó en fecha 25-3-2011 y 27-2-2014, su traslado a Ourense, de acuerdo con los arts. 40.3 del E.T , arts 8 y 9 del Convenio Colectivo del DIRECCION001 , y los antiguos art 318 y 333 de la Normativa Laboral de DIRECCION001 , sin obtener contestación. Con posterioridad, el 26-8-2017, participo en el proceso de movilidad geografía de OCN2 (P.0 7/17). En dicho proceso no se le adjudicó plaza.

CUARTO.- El actor esta admitido en la Relación Provisional de Admitidos de la Convocatoria de Movilidad geográfica (REF PO 17/2018) para operador comercial N2 (OCN2). Dicho proceso se encuentra en trámite.

QUINTO.- En las Dependencias de Ourense existe una plaza vacante de OCN2.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que estimando, parcialmente la demanda interpuesta por D. Federico , contra la empresa DIRECCION000 . ( DIRECCION001 ) debo declarar y declaro el derecho del actor a ser trasladado a la residencia de Ourense y, en consecuencia, condeno a la demandada a estar y pasar por dicha declaración y a la incorporación inmediata del actor en la plaza vacante existente en Ourense de OCN2.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRI MERO.- La sentencia de instancia desestimando la excepción de inadecuación de procedimiento estimó parcialmente la demanda interpuesta por don Federico contra la empresa DIRECCION000 y declaró el derecho del trabajador a ser trasladado a la residencia de Ourense y en consecuencia, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por esta declaración y a la incorporación inmediata del actor a la plaza vacante existente en Ourense de OCN2. Este pronunciamiento se impugna por la representación procesal de la empresa demandada, construyendo su recurso de suplicación a través de tres motivos de recurso, al amparo de la letra a ), b ) y c) del artículo 193 de la LRJS . Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario por la representación letrada de la parte actora, quién ha alegado la inadmisibilidad del recurso, habida cuenta que estamos ante un procedimiento de conciliación de la vida familiar. Sin embargo, siendo ello cierto, siempre sería posible resolver el motivo que plantea la nulidad de lo actuando al insistir en que el procedimiento seguido no ha sido el correcto, lo que permite el acceso al recurso al amparo de lo prescrito en el art 191. 3 d): 'Procederá en todo caso la suplicación:...d) Cuando el recurso tenga por objeto subsanar una falta esencial del procedimiento o la omisión del intento de conciliación o de mediación obligatoria previa, siempre que se haya formulado la protesta en tiempo y forma y hayan producido indefensión. Si el fondo del asunto no estuviera comprendido dentro de los límites de la suplicación, la sentencia resolverá sólo sobre el defecto procesal invocado'.

En todo caso, aún habiendo acudido la parte actora a la modalidad procesal de conciliación de la vida familiar del art. 139 de la LRJS , lo mismo que si hubiera acudido al art. 138 de la misma ley relativo a movilidad geográfica..., el art. 191.2.f) LRJS aunque de entrada excluye del recurso de suplicación en los procedimiento de movilidad geográfico o en 'los procedimientos relativos a los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral previstos en el artículo 139', lo admite en el caso de que 'se haya acumulado pretensión de resarcimiento de perjuicios que por su cuantía pudiera dar lugar a recurso de suplicación'.

Y es evidente que en el presente procedimiento a la acción de conciliación de la vida personal, familiar y laboral se ha acumulado pretensión de resarcimiento de perjuicios que por su cuantía puede dar lugar a recurso de suplicación, por cuanto que se reclama en demanda una indemnización de 3.500 euros, que si bien no ha sido reconocida en sentencia, si constituye el objeto de la reclamación indemnizatoria por daños morales del demandante, lo que justifica el acceso al recurso. A la vista de lo expuesto se estima que cabe interponer recurso de suplicación y procede entrar a resolver sobre el fondo del asunto.



SEGUNDO.- Como decimos, el primer motivo del recurso de la empresa tiene por objeto la nulidad de actuaciones señalando la infracción del art. 333 de la Normativa Laboral de DIRECCION001 (movilidad geográfica) y de los arts. 306 de X Convenio de DIRECCION001 así como las cláusulas 8ª y 9ª del Convenio Colectivo del DIRECCION001 (parejas de hecho y conciliación de la vida personal, familiar y laboral, respectivamente).

Se aduce que el actor ha fundado su demanda en el derecho de reunión con el cónyuge, lo que-dice la recurrente-es cosa distinta de la conciliación.

Los datos objetivos del caso concreto llevan a desestimar la excepción procesal y concluir que el cauce procesal por donde se ha desarrollado el procedimiento es adecuado, es decir, la tramitación de la pretensión de demanda a través del artículo 139 de la LRJS . De señalarse que en toda modalidad procesal es relevante determinar si el objeto de cognición pretendido, que es siempre un objeto material, se incardina en la modalidad procesal que se pretende utilizar, de modo que la pretensión material debe ser adecuada al objeto de la modalidad procesal utilizada. Podemos afirmar, así, que en las modalidades procesales es tan importante lo que se discute cómo la forma en que se discute, pues precisamente sus formas están previstas para un objeto material muy concreto al que atienden específicamente. Por esa razón, es común en todas ellas el hecho de que frecuentemente se planteen cuestiones de inadecuación de procedimiento, que es lo mismo que decir inadecuación del objeto procesal, lo que explica que el primer precepto o disposición general que encontramos en el título relativo a las modalidades procesales sea el relativo a la inadecuación de procedimiento y las reglas que la solventan.

En este caso, el derecho a la reunión del cónyuge es una modalidad de movilidad geográfica, así consta en el art. 333 de la Normativa Laboral de DIRECCION001 , lo mismo que se regula en el art. 40 3º del ET , pero que tiene un componente ineludible de conciliación de la vida familiar, como pone de manifiesto la juzgadora de instancia. De hecho podemos decir que el elemento que lo caracteriza es precisamente el de conciliación, es decir, un especial derecho de movilidad basado en razones de conciliación que justifica el acceso al procedimiento del art. 139 de la LRJS ; en todo caso, de no haber acudido al art. 139 de la LRJS , debería haberlo hecho al art. 138 de la misma ley , y no al ordinario, y aquél comparte las mismas garantías procesales que el de conciliación. La jurisprudencia (S. 23-10-93) afirma que la inadecuación de procedimiento no debe apreciarse más que cuando implique la ausencia de requisitos indispensables para que sea alcanzado el fin ínsito al proceso de los actos procesales afectados o cuando comporta la indefensión de parte, circunstancias que no acontecen en el presente caso, tal y como dijimos en asunto parecido en nuestra sentencia de 2 de noviembre de 2001 (Recurso: 2331/2001 ). Se desestima.



TERCERO. - La revisión fáctica que se pide en el segundo motivo afectan al hecho probado tercero a los efectos de que se diga que las solicitudes de 2011 y 2014 referidas en el mismo fueron realizadas a DIRECCION002 -empresa a la que pertenecía el actor en dichas fechas... '. Y ello en base a los documentos nº 4 de la actora y documento nº 6 de la prueba de DIRECCION001 . Se acepta a la vista de los citados documentos, por si tuviera trascendencia para resolver el recurso.

En segundo lugar, que se añada en el párrafo segundo del hecho probado tercero que: ' La solicitud de inscripción del actor en la convocatoria instaba la reunión del cónyuge al amparo del art. 306 de la Normativa laboral '. Y ello en base a los documentos nº 4 de la actora y documento nº 7 de la prueba de DIRECCION001 . Se acepta a la vista de los citados documentos, por si tuviera trascendencia para resolver el recurso En tercer lugar, que en el párrafo tercero del hecho probado tercero que dice: 'En dicho proceso no se le adjudicó plaza', se intercale: ' cuya resolución definitiva fue publicada el 26 de febrero de 2018 ', de modo que el referido inciso tercero diga: 'En dicho proceso, cuya resolución definitiva fue publicada el 26 de febrero de 2018, no se le adjudicó plaza'. Se sustenta en el documento nº 3 de la prueba de DIRECCION001 . Se acepta a la vista de los citados documentos, por si tuviera trascendencia para resolver el recurso.



CUARTO.- La censura jurídica que se efectúa a la sentencia objeto de impugnación en el motivo tercero al amparo del art. 193 c) de la LRJS es la relativa al art. 333 de la Normativa Laboral de DIRECCION001 sobre movilidad geográfica por reunión de cónyuge o pareja de hecho, y del art. 306 del X Convenio Colectivo de DIRECCION001 , así como las cláusulas 8º 9º del Convenio colectivo del DIRECCION001 sobre parejas de hecho.

Se aduce en síntesis que el actor ha ido contra sus propios actos, pues pidió la reunión por cónyuge en su inscripción en la convocatoria de movilidad 07/2017, que fue resuelta en el mes de febrero de 2018, para luego acudir con su demanda, en octubre de 2018, a un procedimiento de conciliación de la vida familiar y laboral.

Sin embargo, los hechos probados no indican lo afirmado por la empresa. El actor con una antigüedad del año 1985 solicitó en el año 2011 y luego en el 2014 la reunión con su cónyuge en Ourense, siendo factor, lo que según el actual convenio del DIRECCION001 (cláusula 6ª) se corresponde con operador comercial Ent.

N2, de modo que se trató de la misma pretensión que funda ahora su demanda, sin perjuicio de que participase en un proceso de movilidad geográfico, pretendiendo lo mismo, esto es, su traslado a Ourense con su cónyuge.

El hecho de que entonces la empresa fuese DIRECCION002 y no DIRECCION001 no es relevante, pues como indica la parte recurrente DIRECCION001 se subrogó en DIRECCION002 a mediados del año 2017, de modo que quedó vinculada por las referidas peticiones, que no fueron contestadas. La participación después en un concurso de movilidad (07/17) en el que, como se reconoce también, pidió dicha reunión con el cónyuge, no puede provocar ni una inadecuación de procedimiento ni una carencia de acción, pues en la misma su pretensión siguió siendo la reunión con cónyuge, aunque-como indica la demandada-dicha pretensión no pudiera plantearla en una convocatoria de movilidad, lo que explica también que el trabajador no la impugnase.

Pero lo que aquí se discute es si el actor pidió una cosa y luego otra. Y lo que se ha probado es que siempre pidió lo mismo, su pretensión siempre ha sido la misma, su reunión con cónyuge, aunque haya intentado canalizarla por todos los medios posibles.

Y esta misma pretensión es la que funda su demanda de conciliación y no cabe olvidar, además, que esta demanda no exige ni conciliación previa ni reclamación previa, por lo que tampoco podría pretenderse una exacta correlación entre lo que se pidió en la vía previa y en la demanda; en todo caso, insistimos, que la pretensión de reunión con su cónyuge ha estado presente en todas sus solicitudes a la empresa, incluida su inscripción en la convocatoria de movilidad 07/2017, según reconoce la empresa recurrente, y lo mismo en la última convocatoria de movilidad, la 17/2018, todavía no resuelta. Ha existido pues una única pretensión.

A mayor abundamiento, debe señalarse que tanto el ET como la normativa laboral de DIRECCION001 contemplan el derecho de reunión de cónyuge o pareja de hecho como una modalidad de movilidad geográfica, lo que explica que el actor agotara todas las vías posibles para conseguir su derecho. En la actualidad, como ha puesto de manifiesto la juzgadora de instancia, este derecho aunque implique una movilidad geográfica se inserta en una más amplia categoría, la de los derechos de conciliación de la vida de familiar y laboral.

Ciertamente, la reunión del actor con su cónyuge implica la convivencia en el mismo lugar de residencia y por tanto la posibilidad real de contribuir a un reparto más equilibrado de las responsabilidades familiares, cualquiera que éstas sean, tal y como dispone el at. 44 3º de la LO 3/2007 de 3 de marzo de igualdad efectiva de hombres y mujeres, en relación al art. 4 de la misma ley que regula el principio de igualdad de trato y oportunidades entre mujeres y hombres en la aplicación e interpretación de las normas jurídicas. De ese principio se deduce una interpretación favorable a aquellas soluciones favorecedoras de la conciliación de la vida personal, familiar y laboral de las personas trabajadoras -principio pro conciliación-, como es la que se le ha de dar en este caso.

Es así que habiéndose acreditado la existencia de vacante en Ourense donde la familia tiene su residencia, así como el resto de requisitos previstos en la normativa de aplicación para obtener el cambio de residencia por reunión de cónyuge el recurso debe ser desestimado y la sentencia confirmada.



QUINTO .- Conforme al art. 235 de la LRJS procede imponer las costas a la parte recurrente vencida, las que comprenderán los honorarios del letrado impugnante de su recurso por importe de 300 euros.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la empresa DIRECCION000 contra la Sentencia de fecha 22 de noviembre del año dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de lo Social núm. dos de los de Ourense , en proceso sobre conciliación de la vida familiar promovido por don Federico contra la empresa recurrente debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Procede imponer las costas a la parte recurrente vencida, las que comprenderán los honorarios del letrado impugnante de su recurso por importe de 300 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.