Sentencia Social Nº 2865/2012, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1325/2012 de 22 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

2 Rec. C/ Sent. núm. 1325/2012

RECURSO SUPLICACION - 001325/2012

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. MARÍA MERCEDES BORONAT TORMO

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. FRANCISCO JAVIER LLUCH CORELL

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARÍA DEL CARMEN LÓPEZ CARBONELL

En Valencia, a veintidós de noviembre de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2865/2012

En el RECURSO SUPLICACION - 001325/2012, interpuesto contra la sentencia de fecha 1-03-12, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 14 DE VALENCIA , en los autos 000249/2009, seguidos sobre cantidad, a instancia de María Antonieta , asistida por la Letrada Dª Francisca Sanjuan Boix contra EULEN SEGURIDAD SA, asistida por la Letrada Dª Monica Victoria Montoya Vaño y en los que es recurrente la parte demandada, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. Dº./Dª. FRANCISCO JAVIER LLUCH CORELL.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por María Antonieta , contra la empresa EULEN SEGURIDAD, S.A., debo condenar y condeno a la empresa demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 1.385,63 euros'.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 'PRIMERO.- La parte actora María Antonieta , con DNI nº NUM000 , viene prestando servicios por cuenta y dependencia de la empresa demandada EULEN SEGURIDAD, S.A., dedicada a la actividad de seguridad privada, desde el 3-6-2005 al 14-12-2005 y desde el 9-9-2006, con categoría profesional de vigilante de seguridad.SEGUNDO.- La demandante estuvo trabajando para la empresa desde junio de 2005 a diciembre de 2005, y desde septiembre 2006 a diciembre de 2007 y realizó el siguiente número de horas extraordinarias, abonando la empresa como retribución de las mismas las cantidades que constan a continuación:

Horas extras

Retribución H.E.

2005

460

2.840 €

2006

101,79

742,06 €

2007

234,80

1.501 €

TERCERO.- La retribución anual del demandante en los años 2005, 2006 y 2007 fue la siguiente, por los conceptos que se indican:

Salario base+pagas extra

Plus peligrosidad

Plus nocturnidad

Plus festivos

Plus transporte

Plus vestuario

Radisocopia

gratificación

2005 (€)

5.558,54

71,57

333,04

387,76

808,99

406,59

0

0

2006 (€)

3.496,75

63,80

250,08

196,35

302,92

300,30

735,14

1.200

2007 (€)

12.331,82

234,95

443

326,40

1.068,54

1.059,14

2.211,48

0

CUARTO.- Por cada hora extraordinaria trabajada en 2005 la empresa abonaba 7,10 €, en 2006, 7,29 € y en 2007 7,41 €. La jornada ordinaria correspondiente al demandante fue de 725 horas en 2005, 598 horas en 2006 y 1.782 horas en 2007.QUINTO.- Por sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 21-2-2007 , dictada en procedimiento de Conflicto Colectivo, se declaró la nulidad del apartado 1.a) del artículo 42 del Convenio Colectivo Estatal de las empresas de seguridad para los años 2005 a 2008 que fija el valor de las horas extraordinarias laborables y festivas para los vigilantes de seguridad'; del art. 42, apartado b), únicamente en cuanto a las horas extraordinarias laborales para el resto de las categorías profesionales y el punto 2 del artículo 42, que fija un valor de la hora ordinaria a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias inferior al que corresponde legalmente. SEXTO.- Por sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 10-11-2009 se desestimó la demanda, presentada por la patronal, en la que se pretendía la declaración de que, 'a tenor de lo previsto en el artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores , el valor de la hora extraordinaria debe obtenerse a partir del valor de la hora ordinaria de trabajo, considerando como tal el correspondiente al salario ordinario por unidad de tiempo, sin computar todos aquellos conceptos que vienen a compensar un modo específico de realizar el trabajo o su prestación en circunstancias concretas, que ya se encuentra retribuido por el propio complemento salarial de que se trata', siendo aclarado dicho suplico, con la siguiente adición: 'sin perjuicio de abono también en el trabajo en las horas extraordinarias cuando concurran tales circunstancias'. SÉPTIMO.- El 15-4-2008 se celebró el acto de conciliación ante el S.M.A.C. que concluyó sin avenencia'.

TERCERO.-Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-1. Se recurre por la empresa Eulen Seguridad, S.A. la sentencia de instancia que la condenó a abonar a la demandante determinadas cantidades en concepto de diferencias de horas extras realizadas en los años 2005 a 2007.

Se sustenta el recurso en un motivo redactado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ). Se denuncia en él la infracción de los artículos 26 y 35 del Estatuto de los Trabajadores (ET ), en relación con el artículo 69 del convenio colectivo de Seguridad Privada para los años 2005-2008 y con la doctrina jurisprudencial expresada en la STS de 7 de febrero de 2012 . Discrepa la empresa recurrente de los cálculos realizados por la sentencia de instancia para determinar el importe de las horas extraordinarias realizadas por la demandante en el periodo de referencia.

2. Aunque formalmente todas las cuestiones se abordan en el mismo motivo, es lo cierto que son dos los temas que se suscitan. El primero de ellos se refiere a la inclusión en el valor de la hora extraordinaria de los pluses de peligrosidad, nocturnidad, radioscopia y festivo; y el segundo a la inclusión del plus transporte que también ha sido contabilizado por la sentencia recurrida para calcular el valor de la hora extraordinaria. Ambas cuestiones han sido resueltas por esta Sala de lo Social en múltiples sentencias siguiendo los criterios establecidos por el Tribunal Supremo. Por lo que razones de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la ley aconsejan resolver este supuesto en el mismo sentido.

3. Así, la primera cuestión que debemos resolver es si efectivamente los pluses de nocturnidad, festividad, radioscopia y peligrosidad deben incluirse en el cómputo del valor de la hora extraordinaria, sean cuales sean las condiciones de la prestación de esa hora extra, y, en su caso, a quién le corresponde la carga de probar en qué circunstancias fueron realizadas las mentadas horas extras: si a los trabajadores o a la empresa. Acerca de la cuestión debatida, la STS de 1 de marzo de 2012 señala que: ' una cosa es que se diga con carácter general que en el cálculo de la hora ordinaria deban incluirse 'todos' los complementos salariales para el abono como mínimo de esa cantidad para el pago de la hora extraordinaria y otra que 'todas las horas extraordinarias', y algunas en concreto deban abonarse en todo caso con repercusión de todos los complementos, o, lo que es lo mismo, que lo que se dijo con carácter general para las 'horas extraordinarias en general' no puede aplicarse a algunas horas extraordinarias 'en particular.

En el presente caso el actor solicita que se le abonaran todas las horas extraordinarias con inclusión en las mismas de pluses como los de 'plus de peligrosidad, plus nocturnidad y plus festivos', cuando los tres primeros vienen establecidos en el art 69 del Convenio para retribuir las horas que se prestan utilizando la indicada radioscopia, o en horario nocturno o en días festivos, etc. (sin que se conozca con arreglo a Convenio el concepto de 'plus baleares' aunque cabe pensar que por analogía con lo que expresamente se dispone con el trabajo en Ceuta y Melilla se retribuye la residencia fuera de la península. Si se parte de la base de que estos complementos vienen calificados en el art. 69 del Convenio como 'complementos de puesto de trabajo' de forma que su devengo se produce exclusivamente cuando se trabaja en aquellas concretas situaciones es lógico y congruente que se perciban en las horas extraordinarias trabajadas de noche, en festivos, etc., pero no es aceptable, porque eso iría en contra de lo expresamente establecido por la norma convenida, que se solicite cuando no se preste el trabajo en tal situación. Por lo tanto, el trabajador demandante tendría derecho a percibir como hora extraordinaria incrementada con el montante correspondiente a dicho complemento la trabajada en tales condiciones particulares (de noche, en festivo, etc.), pero no podría aceptarse que la reclamara como hora extraordinaria con dicha repercusión cuando no concurrieran cuales quiera de tales circunstancias, puesto que en este caso no tendría derecho a percibir ese complemento ni siquiera como hora ordinaria. Se infringiría el art. 35ET , a salvo que el Convenio dijera lo contrario, si se abonara en el caso como hora extraordinaria lo que no se tenía derecho a percibir como hora ordinaria que es la garantía de referencia conforme a dicho precepto legal.

A partir de esta realidad, la interpretación que se hizo de lo dicho en nuestras sentencias de 2007 y 2009 por la recurrida no puede ser aceptada por cuanto lo que se dijo con carácter general, aplicable a lo que podrían ser consideradas horas extraordinarias de factura ordinaria, no puede ser extrapolable, en un buen entendimiento de nuestra normativa jurídica, a las horas extraordinarias trabajadas en circunstancias especiales. Siendo adecuada a lo que se dijo y se quiso decir la interpretación y aplicación que de la misma sentencia hizo la sentencia de contraste de la Sala de lo Social de Madrid. Todo lo cual destruye desde la base la aplicación de la cosa juzgada mal aplicada que hizo la sentencia recurrida de lo que entendió que constituía el contenido de aquella sentencia'.

4. Por tanto, solamente se deben computar los pluses de nocturnidad, festividad, radioscopia y peligrosidad variable cuando efectivamente se demuestre o acredite que las horas extraordinarias cuya parte de su cuantía se reclama, se hubieran realizado en las condiciones precisas para acceder a tal pago en atención a las especiales condiciones de prestación de la actividad.

SEGUNDO.-1. Una segunda cuestión relacionada con la anterior, es la determinación de a quién corresponde acreditar que las horas reclamadas se trabajaron en las circunstancias que justifican el pago de los importes incrementados antedichos. Al respecto la STS de 1 de marzo de 2012 continúa señalando que: ' De acuerdo con lo dicho hasta ahora, el actor para poder obtener la diferencia que reclama por el pago de las horas extraordinarias debió acreditar que las que reclama las trabajó de noche, utilizando radioscopia portuaria, en día festivo y en baleares, y sólo entonces podría aceptarse su pretensión. Siendo ésta la tesis que, para otro supuesto semejante, ha aplicado la Sala en su reciente STS de 19-10-2011 (RJ 2012, 527) (rec.- 33/2011 ). Sentado el criterio a seguir para el cálculo de las horas extraordinarias realmente realizadas por el demandante y resultando de lo actuado que, aunque los actores no tienen derecho a percibir la cantidad reclamada, tampoco la empresa les ha abonado aquellas horas de conformidad con la cuantía con la que debían haberse valorado las mismas, no existiendo en los autos pruebas ni aportaciones de parte que permitan hacer el cálculo de lo debido por la empresa por este concepto, se impone dictar sentencia por la que, estimando en parte el recurso interpuesto contra la sentencia recurrida, se condene a la demandada a abonar a los actores la cantidad diferencial adeudada, calculada en ejecución de sentencia de conformidad con lo establecido en la presente resolución. Para la efectividad de este acuerdo procederá que en el Juzgado de origen se mantenga la cantidad consignada hasta que el demandado dé cumplimiento a lo aquí acordado'.

2. La aplicación de esta doctrina al supuesto enjuiciado nos conduce a la estimación parcial del recurso, de tal manera que de lo percibido anualmente por el demandante por todos los conceptos salariales (salario base, antigüedad y complementos por peligrosidad, nocturnidad y festivos), debe restarse lo percibido por los pluses de nocturnidad, festividad y peligrosidad variable; y a continuación sumarse estos pluses para las horas extras realizadas en tales circunstancias.

TERCERO.-1. Como ya hemos señalado al inicio de esta resolución, la sentencia recurrida se inclina también por incluir el plus transporte entre los conceptos que se deben contabilizar para calcular el importe de la hora extra, lo que, igualmente, se combate por la empresa recurrente.

2. También esta cuestión ha sido abordada por esta Sala de lo Social en diversas sentencias, como la de 6 de marzo de 2012 (rs.2268/11 ), seguida por muchas posteriores, que indica lo siguiente: 'dentro de la estructura salarial ( art. 66 del Convenio) estos pluses se encuentran entre las indemnizaciones y suplidos, y no son complementos salariales (el art. 26.2 del Estatuto de los Trabajadores establece: 'No tendrán la consideración de salario las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de indemnizaciones y suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral.....). En el Convenio el art 72 dispone: 'Indemnizaciones o Suplidos.

a) Plus de Distancia y Transporte. Se establece como compensación a los gastos de desplazamiento y medios de transporte dentro de la localidad, así como desde el domicilio a los centros de trabajo y su regreso. Su cuantía, en cómputo anual, es de 1.127,70 Eur. para los años 2009 y 2010, y redistribuida en quince pagas, según se establece en la columna correspondiente del Anexo Salarial. En 2011, la cuantía anual de este suplido es de 1.138,95 redistribuidos, igualmente, en quince pagas, según se refleja en el Anexo correspondiente al citado ejercicio.

b) Plus de Mantenimiento de Vestuario. Se establece como compensación de gastos que obligatoriamente correrán a cargo del trabajador, por limpieza y conservación del vestuario, calzado, correajes, y demás prendas que componen su uniformidad, considerándose a estos efectos, como indemnización por mantenimiento de vestuario. Su cuantía, según categoría, en cómputo anual, y redistribuida en quince pagas, se establece en la columna correspondiente en los Anexos Salariales para los años 2009, 2010 y 2011, que forman parte de este convenio. Las cuantías establecidas en este artículo se revisarán en el año 2012 en función del IPC real del año 2011 más la diferencia entre el IPC real correspondiente al año 2010 y el 1%.'

No hay duda, pues, que de la simple lectura del precepto transcrito se deduce la naturaleza de compensación de gastos que se asigna a los complementos discutidos y, por ende, según la definición del art. 26.2 del ET , su carácter extrasalarial. En consecuencia, si a pesar de su colocación en el convenio y su calificación de complemento extrasalarial, el actor recurrente considera que tales circunstancias no son obstáculo para descubrir la verdadera naturaleza salarial de estos complementos que no compensan gastos sino que retribuyen trabajo, debería haber acreditado lo contrario combatiendo, en su caso, los hechos probados de la sentencia recurrida. Y el actor en lugar de aportar datos relevantes tendentes a desvirtuar la presunción de extrasalariedad que poseen esos pluses como por ejemplo que no se entrega vestuario o que no existen desplazamientos reales, se limita a justificar su petición haciendo alusión a meros extremos formales (como la cuantía y forma de pago de los pluses). Así el argumento de que los pluses son salariales porque se abonan en 15 pagas no es válido, ya que el propio texto del artículo alude a que su cuantía se efectúa en cómputo anual y se redistribuye en las 15 pagas anuales. Lo mismo puede decirse respecto del argumento referente a que los pluses se establecen en cuantía variable para los diferentes grupos profesionales. El plus de transporte, según las tablas salariales, su importe para los grupos que lo tienen asignado es igual para todos ellos. Y en cuanto al plus de vestuario hay grupos profesionales en los que cada categoría tiene asignado un importe distinto. Y respecto a la no necesidad de justificación del gasto, tampoco este dato convierte en salariales los complementos discutidos ya que precisamente para no tener que justificar el gasto se convino en señalar una cuantía en cómputo anual a percibir luego mensualmente a través de quince pagas ( STSJ Aragón 8-2 2012 rec. 919/2011 y las que en ella se refieren).

Hay que recordar el criterio de la STS de 15.3.1999, rec. 2175/1998 , relativa a cuestión análoga suscitada respecto a anterior Convenio Colectivo del mismo sector ( art. 74 del Convenio Nacional de Empresas de Seguridad, de 1-1-94 a 31-12-96, prorrogado hasta el Convenio de 1998): 'La cuestión, pues, que ha de resolverse es la referente a la naturaleza jurídica de los complementos recogidos en el art. 74 del Convenio antes mencionado y que figura redactado, bajo el título de 'complementos de indemnizaciones y suplidos', en los siguientes términos: 'a) Plus de distancia y transportes. Se establece como compensación a los gastos de desplazamiento y medios de transporte dentro de la localidad, así como desde el domicilio a los centros de trabajo y su regreso. Su cuantía en cómputo anual, y redistribuida en quince pagas, se establece en la columna correspondiente en el anexo salarial. b) Plus de mantenimiento de vestuario. Se establece como compensación de gastos que obligatoriamente correrán a cargo del trabajador, por limpieza y conservación del vestuario, calzado, correajes, y demás prendas que componen su uniformidad considerándose a estos efectos, como indemnización por desgaste de útiles y herramientas. Su cuantía en cómputo anual, y redistribuida en quince pagas, se establece en la columna correspondiente en el anexo salarial'. Por su parte la STS de 16.4.2010, rec. 70/2009 , reitera este criterio:'los pluses litigiosos han sido calificados en el Convenio colectivo como retribuciones extrasalariales de carácter indemnizatorio de transporte y traje en los términos convenidos. Y ante tal calificación, que resulta evidente, conforme a los cánones interpretativos de literalidad e intencionalidad establecidos en el art. 1281 del C. Civil , y que han sido avaladas por la publicación del Convenio sin que la autoridad laboral ( art. 90 ET ) constatara motivo de ilegalidad, no cabe sostener la alegación actora basada en la presunción probatoria favorecedora de la parte demandada. Como afirma la Sentencia de esta Sala del TS de 15.3.1999 (rec. 2175/1998 ), en un supuesto sustancialmente igual al presente, (en el recurso se debatía la naturaleza salarial o extrasalarial del plus de distancia y transporte y de mantenimiento de vestuario establecido en el convenio como 'compensación de gastos'): Si a pesar de su colocación en el convenio y su calificación de complemento extrasalarial, el sindicato recurrente considera que tales circunstancias no son obstáculos para descubrir la verdadera naturaleza salarial de estos complementos que no compensan gastos sino que retribuyen trabajo, debería la citada entidad haber acreditado lo contrario combatiendo, en su caso, los hechos probados de la sentencia recurrida'. Y concluye:'conforme al mentado art. 26 ET debe rechazarse el motivo porque las percepciones extrasalariales son cantidades que compensan o indemnizan al trabajador por los gastos ocasionados con motivo de la actividad laboral, tales como quebranto de moneda, desgaste de útiles y herramientas, adquisición de prendas de trabajo, gastos de locomoción y dietas de viaje o plus de distancia y transporte urbano ( art. 27.2 ET ).... los pluses litigiosos no tienen carácter salarial, sino extrasalarial, y consecuentemente, no deben ser objeto de cotización. Debe recordarse aquí, lo anteriormente razonado, -en el sentido ( STS de 15.3.1999 ) de que los pluses debatidos no son fijos y periódicos, sino que son de cuantía anual, aunque prorrateados en doce meses-, 'sin que pueda deducirse de forma automática la pretendida naturaleza salarial de la forma de abonarlos todos los meses, incluso el de vacaciones, pues ello, no denota sin más la inexistencia de los gastos que conceptualmente remuneran tales complementos', y máxime cuando la propia norma convencional considera que tales pluses solo se devengarán durante los días de trabajo'. La jurisprudencia expuesta ( Sentencias del TS de 15.3.99 y de 16.4.10 , dictadas en recursos de casación, con criterio reiterado) mantiene pues el carácter de indemnizaciones o suplidos de conceptos como los ahora discutidos, pluses de transporte y de vestuario del Convenio de Empresas de Seguridad, por lo que deben ser excluidos del cómputo del valor de la hora ordinaria, a efectos de la fijación del límite mínimo legal de la hora extraordinaria.'

3. La aplicación de la doctrina expuesta al presente caso, nos conduce a la estimación del recurso en este concreto extremo, en el sentido de excluir el plus transporte a efectos de contabilizar el valor de la hora extraordinaria.

CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 201 LPL y dada la estimación parcial del recurso presentado por la empresa, se acuerda que una vez firme la sentencia, se proceda a la devolución del depósito constituido para recurrir y de las cantidades consignadas hasta el límite de la responsabilidad que se declara en esta sentencia. Asimismo, no procede la imposición de costas ( artículo 233.1 de la LPL ).

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por EULEN SEGURIDAD S.A. contra la sentencia dictada el 1 de marzo de 2012 por el Juzgado de lo Social número 14 de los de Valencia y revocando la sentencia recurrida, estimamos en parte la demanda formulada por DOÑA María Antonieta y condenamos a la empresa recurrente a abonarle la cantidad correspondiente a la diferencia entre las horas extras realizadas en el período reclamado y la que le correspondió percibir, calculada en la forma establecida en la presente resolución.

Se acuerda que una vez firme la sentencia, se proceda a la devolución del depósito constituido para recurrir y de las cantidades consignadas hasta el límite de la responsabilidad que se declara en esta sentencia.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 1325 12.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.