Sentencia SOCIAL Nº 2866/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1395/2018 de 13 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
A.G.
SENT. NÚM. 2866/18
ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS
PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZALEZ
ILTMO. SR. D. RAFAEL FERNANDEZ LOPEZ
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a trece de diciembre de dos mil dieciocho
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 1395/18 , interpuesto por DOÑA Felicidad contra Sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Granada, en fecha 1 de Marzo de 2018 , en Autos núm. 663/17, ha sido
Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.RAFAEL FERNANDEZ LOPEZ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DOÑA Felicidad en reclamación de DESPIDO, contra RESIDENCIA CASERIO DE FONSECA S.L. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 1 de Marzo de 2018 , con el siguiente fallo: 'Que estimando la excepción formulada por la demandada de falta de jurisdicción, se desestima la demanda interpuesta por Dª Felicidad contra Residencia Caserío de Fonseca S.L. y se declara la competencia de la jurisdicción civil'.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '1º.- Dª Felicidad con DNI NUM000 , comenzó su relación con Residencia Caserío de Fonseca S.L.

en virtud de contrato de fecha 31-12-2010.

2º.- En el contrato se estipuló un arrendamiento de servicios, atribuyendo a la demandante las tareas de coordinación de servicios y personal, supervisión de cuentas y gestión de gastos, propuestas de medios, representación de la empresa. Hasta esa fecha el mismo contrato se había suscrito con D. Ruperto , pareja de la demandante.

3º.- Hasta diciembre de 2010 las tareas de gerencia eran realizadas por D. Ruperto . Al terminar el contrato con éste se suscribe el contrato con Dª Felicidad , pero las tareas de gerencia las siguió haciendo D. Ruperto .

4º.- D. Ruperto acudía a la residencia una o dos veces a la semana, Felicidad alguna vez menos, a veces acompañándolo. La demandante cuando acudía hacía tareas en el despacho de administración de la residencia, con una mesa en la que se sentaba una administrativa con un ordenador, y una mesa grande de reuniones que era donde se sentaba la demandante cuando iba, utilizando un portátil que llevaba hasta allí.

5º.- A partir de 2011 todas las consultas relativas a cuestiones de la residencia se siguieron realizando a D. Ruperto , dirigiéndose los correos electrónicos a éste. No constan comunicaciones con Dª Felicidad .

6º.- La demandante ha venido percibiendo mensualmente la cantidad de 3357 euros que se denominó como nómina siguiendo instrucciones de D. Ruperto .

7º.- A la demandante se le notifica con una antelación de un mes de acuerdo a la cláusula cuarta, la finalización del contrato existente entre las partes con fecha de 24-06- 2017.

8º.- Dª Felicidad presentó papeleta de conciliación, celebrándose el acto con el resultado de sin avenencia, y se presenta demanda que fue repartida a este Juzgado.

9º.- Dª Felicidad no ostenta la condición de delegado de personal, delegado sindical o miembro del comité de empresa, ni la ha ostentado en el último año'.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por DOÑA Felicidad , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO : Se articula el presente recurso de suplicación reclamando en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la LRJS pretenden revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la LRJS .

REVISIÓN DE HECHOS PROBADOS - ARTÍCULO 193.b) DE LA LRJS -

SEGUNDO : En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley de Procedimiento Laboral , resulta obligado concretar cuál o cuáles de ellos se atacan, en qué sentido y con qué intención (si modificativa, aditiva o supresiva), formulando la redacción concreta que se proponga y determinando con claridad los medios de prueba, que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

En suma, conforme a la jurisprudencia imperante, para que la denuncia del error en la valoración de la prueba pueda ser apreciada, se precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico; b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos, y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.



TERCERO : En su escrito de recurso la parte recurrente interesa en concreto las siguientes modificaciones: -Del hecho probado tercero, en base a los folios 5, 150 a 166, 173 a 191, y 559 a 584 de los autos, que quedaría redactado del siguiente modo: 'Desde el 1 de enero de 2009 al 31 de diciembre de 2010, la pareja de la actora Don Ruperto , mediante igual contrato que suscribe aquella el 31 de diciembre de 2010 que se indican en sendos contratos y que quedan detallados al folio 151 de los autos, utilizándose desde entonces la misma cuenta de correo electrónico, a nombre de la pareja de la actora, de la que se hacía uso desde enero de 2009, para las comunicaciones entre la empresa y la demandante'.

La expuesta modificación no puede prosperar, por cuanto de lo pretendido por el recurrente en realidad requiere el acudir a conjeturas, suposiciones o interpretaciones valorativas, sin que, como se exige por la jurisprudencia ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]), pueda deducirse el error del juzgador que se denuncia en el recurso ' de una prueba documental que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara '. Hemos de recordar de nuevo que en el recurso de suplicación, como recurso extraordinario, se exige por constante doctrina jurisprudencial que, los resultados postulados por el recurrente, aún deduciéndose de los medios de prueba que se cita, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción con aquéllas, debe prevalecer el criterio del Magistrado de lo Social, a quien la Ley le reserva, en los términos que se dispone en el artículo 97.2 de la LRJS , la función de valoración conjunta de las pruebas que ante él se practicaron, incluso con su posible intervención ( artículo 87.3 de la LRJS ), y que le llevó a una la convicción, valoración y conclusión que recoge en su sentencia con expresa referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esa conclusión.

Así, si bien formalmente la actora suscribió el contrato de prestación de servicios que consta aportado a los folios 150 y 153 de las actuaciones, y cuyo contenido se relaciona en el hecho probado segundo de la sentencia impugnada, el juez a quo, realizando una valoración conjunta de los medios probatorios practicados, en particular de la prueba testifical, llegó a la conclusión de que en la práctica el marido de la demandante continuó realizando la labor de gerencia que venía desempeñando con anterioridad, y así, era quien comparecía en la residencia una o dos veces por semana y recibía las comunicaciones de los trabajadores en su cuenta de correo electrónico, la cual no consta en documento alguno de los reseñados que fuera utilizada a tal fin por la actora como se pretende hacer constar mediante la revisión fáctica.

-Del hecho probado quinto, en base a la documental obrante a los folios 126, 150 a 166, 173 a 191 y 559 a 584 de las actuaciones, proponiendo la siguiente redacción: 'A partir de 2011 se llevaron acabo comunicaciones vía internet a la misma cuenta de correo de don Ruperto , pareja de la actora. La actora cuenta con experiencia profesional en actividades similares a la realizada para la demandada'.

La propuesta modificación debe igualmente ser rechazada por los mismos motivos que la anterior, debiendo añadirse que del informe de vida laboral no se deduce que la actora cuente con la experiencia profesional reseñada, por cuanto no consta en el citado documento la categoría profesional desempeñada en la empresa Construcciones Lomaysa SL, cuya actividad económica, por otra parte, se evidencia diversa a la propia de la empresa demandada.

-Del hecho probado sexto, en base a la documental obrante a los folios 150 a 156 y 173 de autos, proponiendo la siguiente redacción: 'La demandante ha venido percibiendo de manera efectiva y de forma mensual la suma de 3.357 euros, denominada nómina'.

De nuevo la revisión fáctica no puede ser admitida, por pretender la recurrente sustituir la valoración probatoria efectuada por el juez a quo sin acreditar haber incurrido en error alguno conforme a la documental reseñada, por cuanto si bien es cierto que en las transferencias se hizo constar el concepto de nómina, ello obedeció a las instrucciones dadas por el marido de la actora, según se hace constar en el fundamento jurídico tercero de la sentencia conforme a la prueba testifical practicada, y en todo caso, en la estipulación segunda del contrato suscrito entre las partes se establecen dichos abonos como contraprestación por sus servicios u honorarios, por lo que la contradicción habida en relación con el citado concepto debe resolverse a favor de la valoración efectuada por el juez a quo con apoyo en el conjunto de las pruebas practicadas.

INFRACCIÓN DE NORMAS SUSTANTIVAS O DE LA JURISPRUDENCIA - ART 193.c) DE LA LRJS -

CUARTO : Se interpone recurso de suplicación al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , precepto, que interpretado a luz del artículo 194 del mismo cuerpo legal , obliga no sólo a que se deba citar con precisión y claridad el precepto (constitucional, legal reglamentario, convencional o cláusula contractual) que estima infringido, concretando si tal infracción lo es por interpretación errónea, aplicación indebida o inaplicación, sino que además obliga que se argumente suficiente y adecuadamente las razones que crea le asisten para así afirmarlo, explicando en derecho exactamente las causas y alcance de la censura jurídica pretendida, de forma que haga posible que la Sala pueda resolver (principio de congruencia) y que la parte recurrida pueda defenderse de los motivos que constan en el recurso (principios de tutela judicial efectiva y contradicción).



QUINTO : La recurrente articula su recurso alegando que incurre la sentencia impugnada en infracción de lo previsto en los artículo 1.1 , 49 , 55 y 56 del ET , al entender que ha existido una relación laboral ordinaria enmascarada en la figura del 'falso autónomo'.

La sentencia de instancia objeto de recurso estima, por el contrario, la excepción de incompetencia de jurisdicción alegada por la empresa demandada, al entender el Magistrado de instancia que la relación contractual que unía a las partes en conflicto era de naturaleza civil, llegando incluso a dudar de la efectiva existencia de una prestación de servicios que en todo caso es específicamente calificada de mercantil, lo que conlleva el examen de oficio y en primer lugar, de la indicada cuestión, como consecuencia del carácter de orden público que tiene, según se desprende del artículo 9.6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, para ello, como tiene declarado con reiteración el Tribunal Supremo, se puede examinar todo el material probatorio obrante en autos sin estar constreñidos a las alegaciones efectuadas por las partes en el escrito de interposición y de impugnación del recurso, y sin someterse a los limites de la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, para decidir, fundadamente y con sujeción a derecho, sobre una cuestión cuya especial naturaleza queda fuera del poder dispositivo de las partes.

Con carácter previo, se debe precisar que habiendo sido apreciada la incompetencia de este orden jurisdiccional social, y aún cuando nada se haya alegado por la parte recurrente, ni por la parte impugnante, del presente recurso de suplicación, se debe dejar constancia de que aún no habiéndose dado audiencia al Ministerio Fiscal, en la instancia, conforme a las previsiones de los artículos 5.3 LRJS y 9.6 LOPJ , no constituye causa de anulación de la sentencia, ya que en su caso, solo procede cuando de oficio se aprecia la incompetencia, no cuando al ser planteada como excepción por una de las partes, puede ser objeto de debate y contradicción en el acto del juicio oral.

Y todo ello sin perjuicio, de que al haberse dado traslado al Ministerio Fiscal en el presente recurso, no es un obstáculo insalvable, al no existir indefensión ( STS de 15 octubre 1987 RJ 19877012; STS de 23 mayo 1988 RJ 19884270; STSJ País Vasco 11-04-2006 EDJ 797415 ; STJ Castilla León 14-05-1991, o bien, STSJ Madrid 16-11-1999 AS 2000335).



SEXTO : Sentado lo anterior, como se expuso en la sentencia de esta Sala de 18.1.2012, rec. 2876/11 , el artículo 1.1 del ET exige para calificar una prestación de servicios como laboral, la constatación de concurrencia de cinco elementos imprescindibles: trabajo personal, voluntario, dependiente, por cuenta ajena y retribuido. Si bien, entre aquellos requisitos, la dependencia se erige en el elemento realmente identificador, puesto que los otros cuatro están presentes en otras figuras contractuales afines que también tienen por objeto una actividad de prestación de servicios. El propio ET, en su artículo 1.1 y 8.1 , da una definición auténtica de lo que debemos entender por dependencia: 'prestación de servicios dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica'. La evolución de los sistemas de producción, así como las nuevas modalidades de prestación de servicios, han dificultado la apreciación de los elementos propios de la 'inserción en la organización productiva de la que es titular otra persona', por lo que en muchas ocasiones se debe acudir a los indicios presentes en cada caso en concreto, que demuestren de modo inequívoco que tal dependencia existe.

Así, la ajeneidad carecerá de virtualidad diferenciadora entre el contrato de trabajo y el arrendamiento de servicios, pues la transmisión originaria de los frutos se produce tanto a favor del empresario como del arrendatario de servicios. El examen habrá de detenerse en la comprobación del modo de la prestación, distinguiendo si se realiza con la independencia propia de un profesional libre, o por el contrario, mediante la integración en una organización ajena.

Respecto de la dependencia, como rasgo constitutivo del contrato de trabajo, deben tenerse en cuenta las siguientes consideraciones: A) Sin perjuicio de que deba existir cierto grado de autonomía en la prestación del servicio, es básico un sometimiento a las directrices marcadas por la empresa, la que además, puede evaluar y supervisar periódicamente el desarrollo en sí mismo de la prestación del servicio, es decir, el empleador, permanentemente puede 'modalizar' el contenido de la prestación exigible al trabajador, de lo contrario, el trabajador queda fuera del circulo organicista, rector y disciplinario, ya que se estaría comportando como un empresario con su propia organización; B) La nota de dependencia puede y suele manifestarse a través de los indicadores clásicos de tiempo, lugar y modo de realización del trabajo, como jornada y horario preestablecidos, puesto de trabajo en fábrica u oficina, ordenación y control continuos y eventual ejercicio del poder disciplinario; C) Aun en ausencia de tales manifestaciones, la dependencia, puede también reflejarse en otros posibles aspectos de la ejecución del trabajo, como son la puesta a disposición de los medios necesarios para la prestación del servicio, cuya adquisición, conservación, y continuo suministro, debe ser por cuenta del empleador; D) Igualmente debe concurrir la ajeneidad en los resultados; E) y la retribución, cuyo lugar, modo y forma de pago, es fijada por el empleador, adecuadamente a las normas que rijan la relación.

Proyectadas las anteriores consideraciones al presente recurso, se desprende que la hoy actora, desde su inicial relación con la empresa demandada y conforme al inalterado relato de hechos probados, no ha realizado la prestación de servicios en los términos expuestos en el contrato suscrito entre las partes, por cuanto las funciones a ejecutar que se detallan en el mismo han sido prestadas por su marido, al igual que venía ocurriendo con anterioridad, y así se expresa literalmente en el hecho probado tercero de la sentencia impugnada, con apoyo expreso en la testifical practicada en el acto del juicio.

La actora, por tanto, no realizaba la gestión objeto de su contrato con la dependencia y ajenidad propias de una relación laboral, y así, no acudía con regularidad a la residencia, no recibía ni efectuaba comunicaciones al personal ni utilizaba medios de trabajo proporcionados por la empresa, sino que usaba, cuando ocasionalmente comparecía en la residencia acompañando a su marido, un portátil que llevaba, ocupando una mesa grande de reuniones del despacho de administración de la residencia.

Por otra parte, en cuanto a las percepciones económicas por la prestación de los servicios concertados que la actora venía recibiendo, es pacífica la interpretación de que la literalidad del concepto por el que se abona, al igual que la denominación dada por las partes al contrato, no condiciona la naturaleza de la misma, y si bien la circunstancia de la que la retribución obedeciera a un parámetro fijo ha sido considerada por la jurisprudencia como un indicio de la relación laboral ( SSTS de 9 y 24 de febrero de 1990 ), resulta intrascendente en el presente caso, ante la evidencia de que la prestación de servicios que la actora realizaba no se correspondía siquiera con el objeto del contrato suscrito entre las partes, limitándose a una mera colaboración esporádica respecto de las labores de gestión que su marido continuó realizando en la empresa, sin sometimiento a horario, obligación de asistencia, directrices o parámetros de desarrollo determinados por la empresa.

En suma, la valoración conjunta de las pruebas lleva a concluir que la demandante, hoy recurrente, actuaba cuando menos como un profesional autónomo, con una estructura y libertad de organización propia de dicha condición, y por ello, resulta irrelevante que llegase a percibir una retribución regular o que ocupase una determinada posición formal en el organigrama de la demandada, lo que por sí mismo no califica la naturaleza de la relación de servicios habida entre las partes.

En atención a los razonamientos expuestos, esta Sala, habiendo oído al Ministerio Fiscal, ratifica la incompetencia del orden social para resolver el fondo de la cuestión planteada, confirma la sentencia recurrida y resuelve el debate de suplicación en términos ajustados a ésta, lo que comporta la desestimación del recurso interpuesto en su día por la demandante dejando imprejuzgada la cuestión de fondo, sin perjuicio del derecho de las partes a solventar sus diferencias ante la jurisdicción civil.

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Felicidad contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Granada, en fecha 1 de Marzo de 2018 , en Autos núm. 663/17, seguidos a instancia de DOÑA Felicidad , en reclamación de DESPIDO, contra RESIDENCIA CASERIO DE FONSECA S.L., debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1395.18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1395.18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. RAFAEL FERNANDEZ LOPEZ, Magistrado Ponente, de lo que doy fe