Sentencia Social Nº 2867/2007, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2556/2007 de 18 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

Recurso de Suplicación nº 2556/07

Recurso contra Sentencia núm. 2556/07

Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Presidente

Ilmo. Sr. D. Javier Lluch Corell

Ilma. Sra. Dª Inmaculada Linares Bosch

En Valencia, a dieciocho de septiembre de dos mil siete

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2867/07

En el Recurso de Suplicación núm. 2556/07, interpuesto contra la sentencia de fecha 12 de marzo de 2007, aclarada por auto de fecha 30 de marzo de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social núm. SIETE de Valencia, en los autos núm. 992/06, seguidos sobre despido, a instancia de D. Luis Carlos , asistido del Letrado D. Rafael Marco Cardá, contra la empresa Transportes A. Martín S.L, asistida de la Letrada Dª Mª Vicenta Lurbe Quilis, y el Ministerio Fiscal, representado por D. Carlos Díez Lirio, y en los que es recurrente la empresa demandada, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Inmaculada Linares Bosch.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida de fecha 12 de marzo de 2007 , dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando la demanda formulada por D. Luis Carlos contra Transportes A. Martín S.L., debo declarar y declaro improcedente el despido del demandante de fecha 23.10.06, condenando a la demandada a que, a su opción, que deberá ejercitar en el plazo de cinco días a partir de la presente resolución, readmita al demandante o le abone una indemnización de 13.167 € con abono, en todo caso, de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente resolución en cuantía diaria de 60,01 €."; aclarada por auto de fecha 30 de marzo de 2007 , cuya parte dispositiva dice: Se aclara la sentencia nº 112 de 12 de marzo de 2007 en los siguientes términos: a) Añadiendo en el encabezamiento de la sentencia, y en el fundamento jurídico lo siguiente: "con intervención del Ministerio fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Carlos Díez Lirio". b) Añadiendo en el antecedente de hecho segundo de la sentencia, a continuación de la expresión "conclusiones provisionales" lo siguiente "habiéndose interesado por el representante del Ministerio Fiscal la no apreciación de vulneración del derecho fundamental alegado en la demanda".".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El demandante D. Luis Carlos prestó servicios por cuenta de la empresa demandada Transporte A. Martín S.L., dedicada a la actividad de transportes de mercancías por carretera (transportes de líquidos en camión cisterna, fundamentalmente) con antigüedad de 18.12.01, categoría profesional de Conductor Mecánico (mercancías peligrosas) y percibiendo un salario mensual de 1.801€ con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias. SEGUNDO.- La empresa procedió al despido del demandante mediante escrito de fecha 23.10.06 con efectos de la misma fecha por la comisión de una falta muy grave, en base a los siguientes motivos: "El día 25 de septiembre la dirección de la Empresa tuvo conocimiento a través de varios compañeros suyos, que se quejaban sobre3 como realiza la limpieza de los vehículos, en concreto, que mientras se encuentra realizando la misma, en lugar de controlar, como tiene ordenado, se introduce en la cabina a dormir, indicándoles a sus compañeros que, textualmente, "no se metan en lo que les importa, que son unos "pelotas", y "que no tiene cojones de denunciarlo". Se intentó aclarar este tema con Vd., haciendo caso omiso a lo que se le indicaba y, con una actitud desafiante, no quiso admitir su falta. Recordándole, sus obligaciones y forma de ejecución del trabajo, y rogándole tuviera un comportamiento adecuado, y no creara conflictos. El día 5 de octubre se recibe una queja de la empresa HEXION, en donde procedemos a la limpieza de las cisternas, en la que se indica que Vd. se niega a pasar la rasqueta en la cisterna, enfrentándose nuevamente a las órdenes que recibe, e impidiendo la buena marcha del servicio, insistiendo que Vd. no tenía obligación de realizar ese trabajo, creando gran malestar y confusión, y la queja del cliente en cuanto a sus formas y actitud. Su actuación es contraria a lo establecido en los artículos 10 y 11 del acuerdo general para las empresas de transporte y mercancías, y los artículos 43 y 44 del convenio colectivo de transporte de mercancías por carretera de Valencia". En la misma fecha comunicó el despido al Comité de Empresa, entregándole copia de la carta de despido. TERCERO.- Cuando se descarga el camión cisterna, si es producto es látex, suelen quedar restos en el fondo de la cisterna, debido a la densidad del producto, siendo propietario de ellos el consignatario. Para su recuperación se procede al rascado o paleado del fondo de la cisterna, que se realiza subiéndose encima de la cisterna, a considerable altura, realizándose la operación con una pala que se introduce por la abertura de aquella. Varios conductores de la empresa se niegan a realizar la tarea de rascado de latex por entender que la tarea puede ser peligrosa, y no es propia de la categoría profesional ni está recogida en la normativa convencional o en pacto con la empresa, que paga 20 € por la realización de esta tarea a los conductores a partir del acuerdo referido en el hecho probado séptimo. La empresa no ha impuesto sanción al ningún trabajador por negarse a realizar este trabajo con anterioridad al despido del demandante. CUARTO.- En fecha 5.10.06 el demandante efectuó una descarga de latex del camión cisterna y se negó a pasar la raqueta o pala, habiendo hacho constar por escrito que "el consignatario tiene la obligación de no dejar restos de la mercancía en la cisterna", habiendo hecho constar el cliente receptor de la mercancía "el transportista no quiso pasar la rasqueta". QUINTO.- en el centro de trabajo de Valencia prestan servicios uno cincuenta trabajadores. SEXTO.- La empresa impuso al actor sanción de suspensión de empleo y sueldo de siete días en fecha 1.3.06 por haberse negado a realizar un servicio, no constando que haya sido recurrida. SÉPTIMO.- En el Acuerdo de empresa de Trasnportes A. Martín S.L., suscrito por la empresa y el comité de empresa para el centro de trabajo de Albuixech (Valencia) para el periodo 1.7.04 -31.12.05 no se contenía disposición alguna sobre la descarga de cisternas de látex. En el Acuerdo suscrito suscrito entre la empresa y el Comité de empresa (con excepción de los miembros de C.G.T.) del centro de trabajo de Albuixech, en fecha 31.07.06 para el año 2006 sobre los conductores, se pactó lo siguiente: "Descarga de látex. - Para la descarga de cisternas de Látex en la que se deba utilizar presión, y además se requiera del paleado de la cisterna para que se quede la menor cantidad de restos posibles, la cuantía será de 20€ por todas la operaciones que deban efectuar". Dicho acuerdo se expuso en el tablón de anuncios del centro de trabajo. OCTAVO.- Un día no determinado de la primera quincena del mes de septiembre de 2006, el demandante y otros dos trabajadores de la demandada (todo con igual categoría profesional) estaban en un lavadero de Tarragona donde se realizaba la limpieza de las cisternas. Mientras se efectuaba la operación el demandante se encontraba dentro de la cabina del camión. Uno de los trabajadores (D. Luis Manuel ) le dijo que debía tomarse más interés en el trabajo y le recriminó que no estuviere pendiente de cómo se realizaba la limpieza y que tenía que tomarse más interés en el trabajo, contentándole el actor que no era asunto suyo, que era un pelota y un rastrero, y que no tenía cojones para denunciar a la empresa, con actitud desafiante. El Sr. Luis Manuel se sintió ofendido por la expresiones del actor. NOVENO.- Don. Luis Manuel el día 25.09.06 denunció los hechos ante la dirección de la empresa. DECIMO.- La limpieza de las cisternas (por dentro y por fuera) se realiza, no por los conductores de los camiones, sino en lavaderos especializados y por su personal propio de éstos. Los conductores deben revisar que la limpieza sea correcta, una vez que se ha terminado, momento en el que se puede comprobar el estado en que ha quedado la cisterna. Algunos de ellos vigilan durante todo el tiempo en que se realiza la limpieza, si bien no pueden efectuar la comprobación hasta que ha terminado la limpieza. UNDECIMO.- Las instrucciones de la empresa a los conductores sobre carga, descarga y conducción, mantenimiento y seguridad se contienen en el documento 30 de los aportados por la parte actora. Entre ellas se comprende al siguiente "7. Antes de dar fin a la descarga deberán cerciorarse de que todos los depósitos están completamente vacíos y exigir, si fuera preciso, la obligación que tiene el consignatario de NO DEJAR RESTOS dentro de la cisterna". DUODECIMO.- No consta que la empresa haya dado órdenes o instrucciones a los conductores sobre la obligación de permanecer observando como se realizar la limpieza de las cisternas durante todo el tiempo de duración de la operación. El tiempo en que los conductores permanecen en el lavadero mientras se realiza el lavado y el tiempo que dedican posteriormente a controlar el resultado de la limpieza se considera por la empresa como tiempo de presencia, no de trabajo efectivo. DECIMOTERCERO.- El demandante se presentó como candidato (2º puesto) en la lista presentada por la C.G.T. en las elecciones a los representantes de los trabajadores en la empresa que tuvieron lugar en julio de 2005, sin resultar elegido. DECIMOCUARTO.- La empresa dejó de dar ocupación efectiva al trabajador D. Cristobal , miembro del Comité de empresa y afiliado a C.G.T., habiendo dejado de realizar los viajes que ordinariamente se le venían encomendando desde el 22.10.04 , para pasar a realizar esporádicamente tareas de pequeños desplazamientos, permaneciendo desde esa fecha la mayor parte del tiempo en la empresa, habiendo interpuesto demanda solicitando la rescisión de la relación laboral, que dio lugar a sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº Nueve de Valencia de fecha 2.2.05 , estimatoria de la demanda, que obra en autos y se da por reproducida. DECIMOQUINTO.- La empresa impuso una sanción de suspensión de empleo y sueldo de cinco días a miembro de la Sección Sindical de C.G.T. en fecha 10.10.06 por haberse negado a realizar un servicio, alegando que era festivo, no constando haya sido impugnada. DECIMOSEXTO.- La empresa en fecha 29.9.06 impuso sanción de suspensión de empleo y sueldo de 17 días a trabajador afiliado a C.G.T. por la comisión de falta de desobediencia, que fue revocada judicialmente mediante sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nª Once de Valencia de fecha 22.12.06 , que obra en autos y se da por reproducida por su extensión. El mismo trabajador presentó demanda contra la empresa en fecha 4.10.06 sobre fecha de disfrute de vacaciones, por haberle negado la empresa el disfrute en las fechas solicitadas (26 a 28 de diciembre de dicho año). DECIMOSÉPTIMO.- Por el sindicato C.G.T., en interés del trabajador afiliado a CGT a que se refiere el hecho probado anterior, se presentó en fecha 6.2.06 ante la Inspección Provincial de Trabajo contra la empresa demandada por la realización de trabajo en sábados como conductor de forma regular y constante sin autorización de la comisión Paritaria, habiéndose girado visita por la Inspección de la empresa el día 28.4.06 y, tras reunión con los representantes de la empresa y de los trabajadores, se requirió a la empresa para que procediere a ajustar las jornadas del personal de transporte a lo dispuesto en la normativa específica. DECIMOCTAVO.- En fecha 14.12.036 se presentó demanda sobre conflicto colectivo por la Confederación General del Trabajo del País Valenciano contra Transportes A. Martín S.L. y contra el comité de empresa de Transportes A. Martín S.A., en la que alegando que la empresa interpretaba la regulación del Acuerdo de 31.7.06 sobre la descarga de látex en el sentido de que los conductores de los vehículos tenían la obligación de realizar el paleo de las cisternas de látex, se solicitaba, entre otras cosas, que se declarase contraria a derecho la práctica empresarial según la cual se obligaba a los conductores y conductores mecánicos a proceder al paleo de la cisterna son perjuicio de que aquellos que lo realizasen voluntariamente percibieren el correspondiente plus. No consta que el actor haya ejercido cargos de representación de los trabajadores en el seno de la empresa pero está afiliado al sindicato C.G.T. y es representante de la sección sindical constituida en la empresa. DECIMONOVENO.- En la empresa demandada está constituida la sección sindical de C.G.T. (fecha de constitución 13.12.04 ) formando parte algunos de sus miembros del comité de empresa, habiendo sido el demandante elegido secretario general de dicha sección sindical en fecha 22.1.06. VIGÉSIMO.- El demandante no ostenta ni ha ostentado la condición de miembro del comité de empresa. VIGESIMOPRIMERO.- En fecha 27.11.06 tuvo lugar acto de conciliación ante el SMAC con resultado de sin avenencia.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, Transportes A. Martín S.L., habiendo sido debidamente impugnado por la representación legal del demandante,. Asimismo, se presentó escrito por el Ministerio Fiscal de fecha 6 de Junio de 2007, con el resultado que obra en autos. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1.-Frente a la sentencia de instancia que estimando en parte la demanda, declaró la improcedencia del despido del actor condenado a la empresa a las consecuencias legalmente previstas, se interpone por la mercantil demandada recurso de suplicación. El recurso se articula en dos motivo, el primero, con amparo en la letra b) del articulo 191 de la LPL, solicita la revisión del hecho probado octavo , a fin de que se adicione tras la frase "..Uno de los trabajadores (D. Luis Manuel "y en su condición de miembro del comité de empresa"..", basándose en el documento 16 de su ramo de prueba, folio 190.

La revisión resulta innecesaria, pues ya consta en el segundo fundamento jurídico de la sentencia, con valor fáctico, que le trabajador que denuncio los hechos a la empresa pues se sintió ofendido, era miembro del comité de empresa.

2.-Se interesa asimismo la revisión del hecho probado séptimo, a fin de que quede redactado con el siguiente texto, "En el acuerdo de Empresa Trasportes A. Martín SL suscrito entre la empresa y el comité de empresa para el periodo 1.7.04 - 31.12.05 contenía como obligaciones de los conductores las contenidas en su totalidad en los artículos 44, 47.4.1 y 47.4.4 del convenio colectivo del sector de trasporte por carretera de la provincia de Valencia (folio 55 prueba 13 del demandante); teniendo el mismo contenido y redacción que el acuerdo de 31.7.2006, en el que se especifica la DESCARGA LATEX.- "Para la descarga de cisternas Látex en la que se deba utilizar presión, y además se requiera del paleado de la cisterna, para que se quede la menos cantidad de restos posibles, la cuantía será de 20€, por todas las operaciones que deban realizarse".

La revisión no se admite, pues del documento que cita el recurrente no se desprende que la Magistrada de instancia haya incurrido en error, que debe ser patente y evidente, en la valoración de la prueba, pues como ha señalado el Tribunal Supremo, por ejemplo en sentencia de 16-11-1998 , "los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión de hechos declarados probados deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas", lo que, como se ha dicho, no ocurre en le presente caso.

3.- Solicita el recurrente la revisión del hecho probado décimo, a fin de que se le adicione el siguiente texto, "se recomienda el máximo celo en la limpieza de exterior del camión y cisterna, así como el cuidado en todos los elementos propiedad de la empresa Trasporte A. Martín SA, según documento nº 30 de la prueba de la parte actora, (que se encuentra sin foliar)", con cita de los folios 72-73.

La revisión no puede admitirse pues el documento en que se apoya el recurrente consiste en las instrucciones de la empresa a los conductores, y el contenido del hecho, cuya revisión se pide, viene referido al modo en que se realiza la limpieza de las cisternas, siendo por otra parte innecesaria la revisión solicitada, pues en el hecho probado undécimo se cita el documento 30 como el que contiene las referidas instrucciones, cuyo contenido, por tanto, debe entenderse como reproducido.

4.- Interesa asimismo el recurrente la revisión del hecho undécimo, a fin de que se amplíe "en el sentido de indicar que las instrucciones de los conductores sobre la carga, se han ido acomodando y trasformando, al igual que la misma empresa, año tras año", con cita del documento 30, en relación con los documentos13 a 20, folios 72, 73, 55 a 63, 23 a 20 actor.

La revisión no puede admitirse, porque es doctrina consolidada la que entiende que para que pueda prosperar a la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia es preciso que la modificación pretendida resulte directamente de los documentos propuestos sin necesidad de realizar conjeturas, formular hipótesis o acudir a razonamientos suplementarios, tal como ya manifestó el extinto Tribunal Central de Trabajo en sentencias de 29 de septiembre o 9 de diciembre de 1.989 , y en el presente caso, el recurrente propone una conclusión valorativa que no se desprende directamente de la documental en que se apoya.

5.- Por ultimo, se solicita la revisión del hecho probado decimoctavo, a fin de que cuando dice "En fecha 14-12-2006 se presenta conflicto colectivo", se adicione, "tras ser impuesta la sanción al demandante, el 23 de octubre de 2006", en base al documento 1.

La revisión es innecesaria pues ya consta en el hecho probado segundo que el despido se comunica mediante escrito de 23-10- 06, y en el hecho impugnado consta que la demanda de conflicto colectivo se presentó el 14-12-06.

SEGUNDO.- En el segundo motivo, con amparo en la letra c) del articulo 191 de la LPL , se denuncia la infracción de lo dispuesto en el articulo 87 1) del ET , en relación con el articulo 5 y 20 del mismo texto, y falta de aplicación de los artículos 10 y 11 del Acuerdo general de las empresas de trasporte de mercancías por carretera de fecha 28-1-98 (BOE n.25), en relación con los artículos 53 y 55 del mismo, con el articulo 54 b y c del ET y 55.7 . Sostiene el recurrente que el actor desobedeció la orden de palear la cisterna, que es su obligación, con independencia de que se haya primado la acción de descarga con látex, que si el actor no estaba conforme debió realizar la maniobra y posteriormente dirigir su denuncia contra este hecho, que además, el actor ofendió a un compañero, miembro del comité de empresa.

El motivo no puede estimarse, pues en la carta de despido se le imputan al actor dos conductas, primero los insultos al compañero de trabajo, y segundo, el negarse a pasar la rasqueta en la cisterna y, de los hechos probados de la sentencia de instancia se desprende que el actor, como conductor mecánico, el 5-10-06 , al efectuar una descarga se negó a pasar la rasqueta o pala, constando probado que la limpieza de las cisternas se realiza por personal especializado en lavaderos, y no por los conductores, quienes, una vez finalizada la limpieza, deben revisar que esta sea correcta, constando en las instrucciones de la empresa, que los conductores deben cerciorarse antes de finalizar la descarga, de que los depósitos están vacíos y exigir la obligación que tiene el consignatario de no dejar restos dentro de la cisterna, considerándose como tiempo de presencia, no de trabajo efectivo, el tiempo que los conductores permanecen observando como se realiza la limpieza en el lavadero, de todo lo cual cabe concluir que, si bien es cierto que en el acuerdo entre la empresa y el comité de empresa, para los conductores, suscrito el 31-7-06, se pactó que cuando para la descarga de cisternas con látex se requiriese de paleado, la empresa abonaría 20€, la sanción de despido se estima desproporcionada, dado que según se declara probado, la empresa no ha impuesto sanción alguna a ningún conductor por negarse a realizar el paleado, con anterioridad al despido del actor, siendo que varios se niegan a realizar la tarea de rascado del látex por entender que implica peligro, , pues como ha señalado esta Sala en numerosas sentencias, entre otras la de 14-1-05 recur. nº 2966/04 , " por la jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha entendido que el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista, buscando la necesaria proporción entre la infracción cometida por el trabajador y la sanción impuesta por el empresario, y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto (SSTS 28 febrero y 6 abril l990 y l6 mayo 1991 ). Esta teoría gradualista encuentra amparo legal en el artículo 58.1 del Estatuto de los Trabajadores , que exige la presencia de incumplimientos graves para producir el despido disciplinario, de acuerdo con el art. 54.1 de la misma Ley , con un razonable criterio de proporcionalidad. Así la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo 1991 , entre otras muchas, expresa dicho principio en relación con el de la buena fe, en cuanto modelo de comportamiento común impuesto a las relaciones laborales por los artículos 5.a) y 20.2 ET , erigido en criterio de valoración de conductas de las que resulta justificado el despido para las que supongan una violación trascendente de la buena fe contractual. De modo que no cualquier trasgresión de ella, sino solamente de la de carácter grave y culpable, son las que tienen entidad bastante para que resulte lícita aquella sanción", lo que nos lleva a confirmar el criterio de la Magistrada de instancia, pues igualmente, en la imputación que se le hace al actor en la carta de despido, referida a los insultos a un compañero, consta probado que a primeros de septiembre-06, el actor y otros dos compañeros, de igual categoría profesional, estaban en el lavadero de Tarragona mientras se limpiaban las cisternas, permaneciendo el actor en el interior de la cabina del camión, recriminándole uno de los compañeros, Luis Manuel , que debía tomarse mas interés en el trabajo, contestándole el actor que no era asunto suyo, que era un pelota y un rastrero y que no tenía cojones para denunciarlo a la empresa, con actitud desafiante, hechos estos que aunque evidencian claramente el talante del actor, y frente a los cuales la empresa debe responder, no puede considerarse que amparen la sanción máxima del despido, pues más que una ofensa grave al compañero de trabajo lo que se constata es la actitud y maneras del actor. Procediendo, por las razones expuestas, confirmar la sentencia de instancia y desestimar el recurso frente a la misma interpuesto.

TERCERO.- 1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 202 LPL , se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

2. Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 233.1 LPL , procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de Trasportes A. Martín SL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 7 de los de Valencia, de fecha 12-3-2007 , en virtud de demanda presentada a instancia de Luis Carlos ; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Se acuerda la pérdida de las consignaciones, así como la necesidad de que se mantengan los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, en su caso, la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Se condena a la parte recurrente a que abone al Letrado impugnante la cantidad de 300 euros.

La presente Sentencia que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme. Póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.