Sentencia SOCIAL Nº 2867/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2462/2018 de 05 de Octubre de 2018

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación 2462/18
Recurso de Suplicación 002462/2018
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Javier Lluch Corell
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Inmaculada Linares Bosch
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ana Sancho Aranzasti
En València, a cinco de octubre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 002867/2018
En el Recurso de Suplicación 002462/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 14-11-17,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 10 DE VALENCIA, en los autos 000667/2016, seguidos sobre
DESPIDO, a instancia de D. Matías , asistido del Letrado D. Isidro Monteagudo López, contra FERROVIAL
AGROMAN SA, , TECSA SA, MANTENIMIENTO MADRID-VALENCIA UTE, AGRUPACION GUINOVART
OBRAS Y SERVICIOS HISPANIA SA representada por el Letrado Dª Belén Conthe Alonso-Olea, ACCIONA
INFRAESTRUCTURAS SA representada por el Letrado Dª Marta Larumbe Ferreres, COMSA SA, VIAS Y
CONSTRUCCIONES SA, MANTENIMIENTO REQUENA Y MONFORTE UTE LEY 18/1982 representada por
el Letrado D. Rubén López Freire y FONDO GARANTIA SALARIAL, y en los que es recurrente D. Matías y
MANTENIMIENTO REQUENA Y MONFORTE UTE LEY 18/1982, ha actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/
a. D/Dª. Inmaculada Linares Bosch.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO:Que estimando la demanda formulada por D. Matías contra las empresas COMSA S.A., Ferrovial Agroman S.A., TECSA Empresa Constructora S.A. y Vías y Construcciones S.A., debo declarar y declaro improcedente el despido del demandante de fecha 10-6-2016, condenando conjunta y solidariamente a las empresas demandadas a que en el plazo de 5 días opten entre readmitir al trabajador en su puesto de trabajo, con abono de los salarios de tramitación, a razón de 139,02€ diarios o indemnizar al actor en la cantidad de 12.785,44€.A su vez, debo absolver y absuelvo a las empresas Agrupación Guinovart Obras y Servicios Hispania S.A. y Acciona Infraestructuras S.A. de las peticiones de la demanda.'.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- D. Matías , mayor de edad, con DNI nº NUM000 ,viene prestando sus servicios profesionales para la empresa Agrupación Guinovart Obras y Servicios Hispania S.A., con antigüedad de 10-5-1999, con la categoría profesional de oficial administrativoy salario mensual de 4.170,65€, incluida la parte proporcional de pagas extras.El ahora demandante comenzó a prestar sus servicios para la empresa Agrupación Guinovart Obras y Servicios Hispania S.A. en 1-8-2011. No obstante, dicha empresa había reconocido al trabajador su antigüedad en la empresa OBRASCON Huarte S.A.

SEGUNDO.- En 1-7-2013, las empresas Agrupación Guinovart Obras y Servicios Hispania S.A., Acciona Infraestructuras S.A., COMSA S.A., Ferrovial Agroman S.A., TECSA Empresa Constructora S.A. y Vías y Construcciones S.A., se constituyeron en UTE, para prestar el servicio de mantenimiento y conservación de la línea del AVE Madrid-Valencia, contrata que se les adjudicó por ADIF.El centro de operaciones de dicha UTE se encontraba en Requena.

TERCERO.- Desde Septiembre de 2013, el ahora demandante ha estado prestando servicios única y exclusivamente en los trabajos de mantenimiento y conservación del AVE en la base de Requena, cobrando sus nóminas de la empresa Agrupación Guinovart Obras y Servicios Hispania S.A.

CUARTO.- Mediante escrito de 10-6-2016, la empresa Agrupación Guinovart Obras y Servicios Hispania S.A. comunicó al trabajador la extinción de su contrato de trabajo con efectos de 26-6-2016, al finalizar el contrato de mantenimiento suscrito entre ADIF y la UTE Mantenimiento Madrid-Valencia.

QUINTO.- La nueva adjudicataria de la contrata de la línea de AVE Madrid- Valencia ha sido la UTE Mantenimiento Requena Monforte UTE, que se hace cargo del servicio a partir de 27-6-2016.Dicha UTE está integrada por las empresas COMSA S.A., Ferrovial Agroman S.A., TECSA Empresa Constructora S.A. y Vías y Construcciones S.A.

SEXTO.-Siguiendo las instrucciones de la empresa Agrupación Guinovart Obras y Servicios Hispania S.A., el trabajador ahora demandante, se presentó en el centro de trabajo de Requena en 10-6-2016, indicándosele por parte de la dirección de la nueva UTE que no era trabajador de la misma, no subrogándose en su relación laboral.SEPTIMO.-En el pliego remitido por la UTE saliente a la UTE entrante no figuraba el ahora demandante dentro del listado del personal que pasaba subrogado a aquella.No obstante, dentro del plazo convencionalmente establecido, la empresa Agrupación Guinovart Obras y Servicios Hispania S.A. remitió a la UTE entrante los contratos y nóminas del trabajador, comunicándole que el mismo había prestado sus servicios para la UTE saliente.OCTAVO.-El actor no ha ostentado en la empresa durante el último año cargos de representación unitaria o sindical.NOVENO.-Se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC que concluyó sin avenencia.'.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Matías y de MANTENIMIENTO REQUENA Y MONFORTE UTE LEY 18/1982, habiendo sido impugnado por la representación letrada de MANTENIMIENTO REQUENA Y MONFORTE UTE LEY 18/1982, de ACCIONA INFRAESTRUCTURAS S.A. y de AGRUPACIÓN GUINOVART OBRAS Y SERVICIOS HISPANIA S.A..

Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de suplicación tanto por la representación letrada del demandante como por la de la empresa mantenimiento Requena-Monforte UTE Ley 18/1982, frente a la sentencia que estimando la demanda contra COMSA SA, Ferrovial Agroman SA, TECSA Empresa Constructora SA y Vías y Construcciones SA, declara improcedente el despido del actor de fecha 10-6-2016 y condena conjunta y solidariamente a las empresas demandadas a que opten entre readmitir al actor en su puesto de trabajo, con abono de los salarios de tramitación, a razón de 139,02€ diarios o indemnizarle en la cantidad de 12.785,44€, absolviendo a Agrupación Guinovart Obras y Servicios Hispania SA y a Acciona Infraestructuras SA.

1. Los tres primeros motivos del recurso del demandante se redactan al amparo de la letra b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. En el primero, solicita la revisión del hecho probado primero, a fin de que su párrafo segundo quede redactado del siguiente modo, 'El ahora demandante comenzó a prestar sus servicios para la empresa Agrupación Guinovart Obras y Servicios Hispania S.A. en 1-8-2011.

No obstante, dicha empresa había reconocido al trabajador su antigüedad desde10-5-1999 al haber venido prestando servicios de forma ininterrumpida desde dicha fecha para otras empresas también pertenecientes al mismo grupo empresarial OHL: de 10-5-99 a 30-6-99 para OBRASCON HUARTE SA; de 1-7-99 a 31-7-11 para OBRASCON HUARTE LAIN SA y desde 1-8-11 en adelante para AGRUPACION GUINOVART OBRAS Y SERVICIOS HISPANIA SA. El primer contrato de 10-5-99 lo fue como contrato fijo en obra, siendo objeto de conversión en indefinido en fecha 10-5-02', en base a que se trata de hecho no discutido y a los documentos 1 a 4 obrantes en su ramo de prueba.

De la documental citada se desprende que el actor suscribió con Obrascon Huarte SA contrato de trabajo fijo en obra, en fecha 10-5-1999, que dicha empresa convirtió en indefinido en fecha 10-5-2002, figurando en Informe de Vida Laboral los siguientes periodos de alta: para Obrascon Huarte SA del 10-5-99 al 30-6-99, para Obrascon Huarte Lain SA del 1-7-99 al 31-7-11, y para Agrupación Guinovart Obras y Servicios del 1-8-11 al 26-6-16. Por lo que únicamente en éstos términos se admite la revisión, constando ya en el hecho probado primero que la antigüedad reconocida por al empresa Agrupación Guinovart al actor era la de 10-5-99.

2. En el segundo motivo, interesa la revisión del hecho probado segundo, proponiendo la siguiente redacción: 'En 5-7-13, las empresas Agrupación Guinovart Obras y Servicios Hispania S.A., Acciona Infraestructuras S.A., COMSA S.A., Ferrovial Agroman S.A., TECSA Empresa Constructora S.A. y Vías y Construcciones S.A., se constituyeron en UTE, para prestar el servicio de mantenimiento y conservación de la línea del AVE Madrid-Valencia, contrata que se les adjudicó por ADIF. El centro de operaciones de dicha UTE se encontraba en Requena. Según el contrato de suministros y servicios suscrito el 23-7-13 entre ADIF y la mencionada UTE, el plazo inicial de vigencia del mismo era de 24 meses contados a partir del día 26 de julio de 2013, si bien se vio ampliado a 33 meses con fecha de finalización prevista el 26 de abril de 2016, y posteriormente, en fecha 12 de abril de 2016, por ADIF se acordó proponer la ampliación el plazo de ejecución del contrato por un mes mas, fijando la nueva fecha de terminación el 26 de mayo de 2016. Dicha propuesta de ampliación fue notificada a la representación de la UTE el 19 de abril de 2016 la cual mostró su conformidad expresa',en base al documento 1 del ramo de prueba de Acciona Construcción SA, respecto a la fecha de constitución de la UTE, y el resto en base al documento 2 de la prueba de Acciona Infraestructuras SA y al documento 1-folios 1 a 5 de Agrupación Guinovart Obras y Servicios Hispania SA.

Siendo que ya consta en el relato fáctico la fecha a partir de la que la nueva UTE se hace cargo del servicio, la revisión postulada carece de trascendencia a efectos de llegar a una modificación del fallo de la sentencia.

3. Tanto en el tercer motivo del recurso del actor, como los dos primeros motivos del recurso de la empresa Mantenimiento Requena-Monforte UTE Ley 18/1982, se interesa la revisión del hecho probado séptimo.

a) El actor solicita la revisión del hecho probado séptimo, proponiendo la siguiente redacción, 'En el pliego remitido por la UTE saliente a la UTE entrante no figuraba el ahora demandante dentro del listado del personal que pasaba subrogado a aquella. Por la empresa Agrupación Guinovart Obras y Servicios Hispania SA se aporta documento fechado el 10 de junio de 2016 dirigido a Mantenimiento Requena y Monforte UTE en el que informa que 'como adjudicatarios y continuadores del servicio que actualmente venimos prestando en UTE hasta el próximo 26 de junio de 2016, resultan obligados a subrogarse con efectos de 27 de junio de 2016 en la posición que como empleadores tenemos de los trabajadores que, encontrándose dados de alta en las Empresas que conforma a UTE y cedidos a ésta, han venido prestando servicios en exclusiva en el contrato de mantenimiento de infraestructura, vía y servicios de alta velocidad, del lote nº 1, tramo Madrid- Valencia'. En el 'recibí' de dicho documento no consta firma ninguna y solo la fecha 10-6-16 suscrita a mano así como un cuño con la impresión de las palabras 'ferrovial agroman'. Se aporta igualmente un listado de 5 trabajadores, entre los que figura el actor, sin que en el mismo conste ningún 'recibí', en base al documento 2-folios 6 y 7 y al documento 3-folio 8 de la prueba de Agrupación Guinovart Obras y Servicios Hispania SA.

b) La empresa recurrente solicita que el hecho probado séptimo quede redactado del siguiente modo: 'En el pliego remitido por la UTE saliente a la UTE entrante no figuraba el ahora demandante dentro del listado del personal que pasaba subrogado a aquella. Asimismo, en el listado de personal proporcionado por la UTE saliente a la empresa principal -ADIF- no figuraba el demandante, por lo que en el pliego de condiciones del contrato de prestación de servicios tampoco se incluyó al Sr. Matías . No obstante, dentro del plazo convencionalmente establecido, la empresa Agrupación Guinovart Obras y Servicios Hispania S.A. remitió a la UTE entrante los contratos y nóminas del trabajador, comunicándole que el mismo había prestado sus servicios para la UTE saliente.', en base al documento 1 de su ramo de prueba y al Fundamento de derecho primero-párrafo 6.

c) La empresa recurrente solicita que el hecho probado séptimo quede redactado del siguiente modo, 'En el pliego remitido por la UTE saliente a la UTE entrante no figuraba el ahora demandante dentro del listado del personal que pasaba subrogado a aquella. No obstante, dentro del plazo convencionalmente establecido, la empresa Agrupación Guinovart Obras y Servicios Hispania S.A. remitió a la UTE entrante únicamente los contratos y nóminas del trabajador, comunicándole que el mismo había prestado sus servicios para la UTE saliente.' La revisión propuesta por el actor no puede admitirse pues no consta que la empresa remitente niegue la recepción de la comunicación que le fue remitida por Agrupación Guinovart, constando ya en el relato fáctico el contenido de la misma.

Las revisiones propuestas por la empresa recurrente no pueden admitirse, pues ya consta en los hechos probados que el actor no figuraba en el listado, y que los documentos remitidos fueron los contratos de trabajo y las nóminas

SEGUNDO.- 1. Los motivos cuarto y quinto del recurso del demandante se formulan al amparo de la letra c) del art. 193 de la LRJS. En el cuarto denuncia la infracción del art. 27.5 del V Convenio Colectivo General del Sector de Construcción (BOE 15-3-12) y STS de 10-6-13, rec. 2208/12, de 11-3-03, rec. 2252/02, de 28-7-03, rec. 2618/02, en relación con el art. 55.4 del Estatuto de los Trabajadores. Sostiene el recurrente que el convenio colectivo de la construcción-art. 27 prevé la subrogación de personal en contratas de mantenimiento de carreteras o vías férreas, y la UTE saliente no cumplió con los requisitos exigidos en el art. 27.4 del Convenio, pues en el listado de trabajadores con derecho a subrogación no incluyó al actor, y el documento confeccionado por Agrupación Guinovart Obras Y Servicios Hispania SA de 10-6-16 no consta recepcionado por la UTE destinataria, por l que el actor debe mantener su relación laboral con la empresa saliente y esta asumir las consecuencias del despido improcedente, con cita de STS de 11-3-03 rec. 2252/02.

En el quinto motivo, alega la infracción del art. 27.2 del V Convenio Colectivo General del Sector de la Construcción, art. 56.1 del Estatuto de los Trabajadores, DT 5ª de la Ley 3/2012de 6-julio de Medidas Urgentes para la Reforma del Mercado Laboral, y STS de 25-6-09 rec. 57/08. Sostiene el recurrente que las consecuencias del despido improcedente deben recaer sobre la UTE Mantenimiento Madrid Valencia, respondiendo solidariamente las empresas que la integran, aunque el actor figure de alta y perciba el salario de Agrupación Guinovart Obras y Servicios Hispania SA, y caso de estimar que debe responder del despido improcedente la UTE entrante, responderán solidariamente las empresas que la integran, tal como consta en el fallo, pero en cualquier caso a efectos de cuantificar la indemnización, en caso de opción por esta, la antigüedad debe ser desde el 10-5-99, (y no la de 1-9-13 fecha dese la que Agrupación Guinovar, como integrante de la UTE saliente, realiza la actividad de conservación de vía férrea)pues el actor ha prestado servicios sin solución de continuidad desde tal fecha para el grupo OLH, con un único contrato de trabajo que fue objeto de conversión en indefinido, quedando subrogada en su relación laboral la empresa Agrupación Guinovart Obras y Servicios Hispania SA, siendo indiferente que se hayan prestado servicios en diferentes obras, con cita de STS de 25-6-09 rec. 57/08, invocando el recurrente el principio de jerarquía normativa del art. 3.1 y 2 del ET y la irrenunciabilidad de derechos del art. 3 ET, con cita de STS de 15-2-98 rec. 4424/1997 y de esta Sala de 13-1-15 rec. 2785/2014 cuantificando el recurrente la indemnización por despido improcedente en 100.024, 89€, según su escrito de rectificación de errores.

2. Los motivos tercero y cuarto del recurso interpuesto por Mantenimiento Requena-Monforte UTE Ley 18/1982, se redactan al amparo de la letra c) del art. 193 de la LRJS. En el tercer motivo denuncia la infracción por la sentencia de lo dispuesto en el art. 27.4 y 5 del Convenio Colectivo General de la Construcción, y art.

120 del RD Legislativo 3/2011 de 14-noviembre que aprueba la Ley de Contratos del Sector Publico. Sostiene el recurrente que la UTE saliente no informó de la eventual subrogabilidad del actor, ni en el momento inicial de la licitación no antes de la emisión del pliego de prescripciones, siendo que la obligación del traspaso de trabajadores viene impuesta únicamente por el Convenio Colectivo, con cita de STS de 10-5-16 rec. 2957/14 y de 20-12-17 rec. 335/16, por lo que en el presente supuesto no opera la subrogación convencional respecto del actor.

En el cuarto motivo, denuncia la infracción del art. 27 del citado Convenio Colectivo, alegando que en fecha 10-6-16 Agrupación Guinovart Obras y Servios Hispania remitió a la recurrente comunicación adjuntando los contratos y nóminas del actor, por lo que incumplió el art. 27 del Convenio, pues el actor no estaba incluido en el listado remitido.

3. El art. 27 del V Convenio Colectivo General del Sector Construcción, en lo que aquí interesa, dice, ' Subrogación de personal en contratas de mantenimiento de carreteras o vías férreas.

1. Al objeto de contribuir a garantizar el principio de estabilidad en el empleo de los trabajadores empleados por empresas y entidades de derecho público que se sucedan mediante cualquier modalidad contractual, total o parcialmente, en cualquier contrata de conservación y/o mantenimiento de autopistas, autovías, carreteras o vías férreas a que se refiere el artículo 3, apartado b) y el Anexo l, apartado b) del presente Convenio colectivo, se establece, con carácter exclusivo para tales actividades, la obligación de subrogación del personal entre las empresas saliente y entrante, la cual se llevará a cabo conforme a los requisitos y condiciones que se detallan en el presente artículo.

En lo sucesivo, el término 'contrata' engloba con carácter genérico cualquier modalidad de contratación pública, referida a las actividades anteriormente descritas, que pasa a ser desempeñada, de modo parcial o total, por una determinada empresa, sociedad, organismo público u otro tipo de entidad, sea cual sea la forma jurídica que adopten.

2. En todos los supuestos de finalización, pérdida, rescisión o cesión de una contrata, así como respecto de cualquier otra figura o modalidad que suponga la sustitución entre entidades, personas físicas o jurídicas que lleven a cabo la actividad de que se trata, los trabajadores de la empresa saliente adscritos a dicha contrata pasarán a adscribirse a la nueva empresa o entidad que vaya a realizar la actividad objeto de la contrata, respetando ésta los derechos y obligaciones que disfruten en la empresa sustituida.

Dado el carácter de mejora de la legislación vigente que supone la subrogación prevista en este artículo, se establece expresamente que tales derechos y obligaciones quedarán limitados exclusivamente a los generados por el último contrato suscrito por el trabajador con la empresa saliente de la contrata, sin que la empresa entrante se encuentre vinculada por cualquier contrato o pacto anterior a aquél, particularmente a efectos de años de servicio, indemnizaciones por despido y cualesquiera otros conceptos que tomen en consideración el tiempo de prestación de servicios, a menos que ya tuviera reconocido el trabajador tales derechos mediante sentencia judicial firme con anterioridad a producirse la subrogación y le hubieran sido comunicados a la empresa entrante en el plazo y forma regulados en este artículo.

3. Será requisito necesario para tal subrogación que los trabajadores lleven prestando sus servicios en la contrata que cambia de titular, al menos cuatro meses antes de la fecha de finalización efectiva de la misma, sea cual fuere la modalidad de su contrato de trabajo, con independencia de que, con anterioridad al citado período de cuatro meses, hubieran trabajado en otra contrata. El personal o trabajadores que no reúnan estos requisitos y condiciones no tendrán derecho a ser subrogados.

También se producirá la mencionada subrogación del personal en cualquiera de los siguientes supuestos (...) 4. Al objeto de garantizar la transparencia en el proceso de licitación, la empresa o entidad en la que se extinga o concluya el contrato, en el momento de iniciarse el procedimiento estará obligada a tener a disposición de las empresas licitadoras la relación de todo el personal objeto de la posible subrogación en la que se especifique, nombre y apellidos, documento nacional de identidad, número de afiliación a la seguridad social, antigüedad, jornada y horario, modalidad de contratación, fecha de disfrute de vacaciones y retribuciones que, por cualesquiera conceptos, vinieran percibiendo, especificando los mismos y sus importes.

5. Asimismo, será requisito imprescindible para que opere esta subrogación que la empresa a la que se le extinga o concluya el contrato, notifique por escrito la obligación de subrogación a la nueva empresa adjudicataria o entidad que asuma la contrata en el término improrrogable de quince días naturales anteriores a la fecha efectiva de finalización de la contrata, o de quince días a partir de la fecha de comunicación fehaciente del cese, facilitándole al mismo tiempo los siguientes documentos: a) Certificado del organismo competente de estar al corriente de pago de la seguridad social y primas de accidentes de trabajo de todos los trabajadores cuya subrogación se pretende o corresponda.

b) Fotocopia de las cuatro últimas nóminas o recibos de salarios mensuales de los trabajadores afectados por la subrogación.

c) Fotocopia de los TC1 y TC2 de cotización de la seguridad social de los últimos cuatro meses, en los que figuren los trabajadores afectados.

d) Fotocopia del parte de alta en la seguridad social de los trabajadores afectados.

e) Relación de todo el personal objeto de la subrogación, en la que se especifique nombre y apellidos, documento nacional de identidad, número de afiliación a la seguridad social, antigüedad, jornada y horario, modalidad de contratación, fecha de disfrute de vacaciones y retribuciones que, por cualesquiera conceptos, vinieran percibiendo, especificando los mismos y sus importes.

f) Fotocopia de los contratos de trabajo que tengan suscritos los trabajadores afectados.

g) Toda la documentación relativa a la prevención de riesgos laborales.

h) En su caso, documentación acreditativa de las situaciones a que se refiere el apartado 3, párrafos a), b), c) y d) del presente artículo.

Asimismo, será necesario que la empresa saliente acredite documentalmente a la entrante, antes de producirse la subrogación, mediante copia de documento diligenciado por cada trabajador afectado, que éste ha recibido de la empresa saliente su liquidación de partes proporcionales de sus retribuciones hasta el momento de la subrogación, no quedando pendiente cantidad alguna. A estos efectos, los trabajadores que no hubieran disfrutado de sus vacaciones reglamentarias al producirse la subrogación las disfrutarán con la nueva adjudicataria del servicio, que sólo deberá abonar la parte proporcional del período que a ella corresponda, ya que el abono del otro período corresponde al anterior adjudicatario, que deberá efectuarlo en la correspondiente liquidación.

6 (...) 7.(...) 8. La aplicación de este artículo será de obligado cumplimiento para las partes a que vincula, empresa o entidad cesante, nueva adjudicataria y trabajador, por lo que, cumplidos los requisitos establecidos en los apartados 3, 4 y 5 del presente artículo, operará en todos los supuestos de sustitución de contratas, partes o zonas de las mismas que resulten de la fragmentación o división de las mismas, así como en las agrupaciones que de aquéllas puedan efectuarse, aun tratándose de las normales sustituciones que se produzcan entre empresas o entidades que lleven a cabo la correspondiente actividad. Todo ello con independencia de los supuestos de sucesión de empresa en los que se estará a lo dispuesto en el artículo 44 del E.T .

9. (...)'.

4. El Tribunal Supremo, en Sentencia de 20-12-17, rec. 335/16, señala que '... en los supuesto de sucesión de contratistas la subrogación no opera en virtud del mandato estatutario - artículo 44 ET - si no se ha producido una transmisión de activos patrimoniales o una 'sucesión de plantillas', en aquellos sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra - STS de 27 de octubre de 2004, rec. 899/02 , que recoge la doctrina comunitaria-. La subrogación se produce en virtud del mandato contenido en el convenio colectivo aplicable. Por tanto, la asunción de los trabajadores de la empresa anterior no responde al supuesto de sucesión en la plantilla derivado del hecho de que la nueva contratista se haga cargo voluntariamente de la mayoría de los trabajadores que prestaban servicios en la contrata. Al contrario, en estos casos la sucesión de la plantilla es el resultado del cumplimiento de las disposiciones establecidas en el convenio aplicable. Dicho de otra manera: la nueva contratista podría haber empleado a su propio personal en la contrata y, sin embargo, se ve obligada por la norma convencional a hacerse cargo de los trabajadores que la empresa saliente tenía afectos a la contrata.' 5. En el presente supuesto, de los hechos declarados probados, con la adición admitida, se constata que el actor ha venido prestando servicios para Agrupación Guinovart, en la obra objeto de la contrata, desde septiembre de 2013, por lo que pertenecía al grupo de trabajadores a subrogar por la nueva adjudicataria de la contrata, pese a que no se le incluyo en el listado de personal a subrogar, procediendo la empresa Agrupación Guinovart a remitir a la UTE entrante el 10-6-16, contrato y nóminas del actor, como personal a subrogar, siendo la fecha de cambio de contrata el 26-6-16, de lo que se deduce que la empleadora remitió a la UTE entrante, dentro del plazo convencionalmente previsto, la documentación suficiente para que la subrogación del actor pudiese operar, pues tal como indica el tribunal Supremo en Auto de 31-5-18, rec. 4593/17, '...no resulta ocioso recordar que la doctrina de esta Sala en torno al incumplimiento de las obligaciones de la adjudicataria cesante en materia de información ha venido a concluir que las irregularidades en la entrega de información y documentación a la adjudicataria entrante no puede perjudicar al trabajador, distinguiendo así entre los requisitos básicos determinantes de la subrogación, de los requisitos de información de una a otra empresa. Los primeros se ciñen al cese de la contrata con la entrada de la nueva adjudicataria y a la afectación del trabajador que demanda por despido. Ambos requisitos actúan como elementos constitutivos del deber de subrogación. En cambio, el cumplimiento de las obligaciones de información -y entrega de documentación que sirve de soporte a aquélla- no tienen esa naturaleza; se trata de requisitos independientes, relativos a las obligaciones de la empresa saliente para con la empresa entrante, sin proyección, por tanto, sobre la esfera jurídica del trabajador.'.

Lo expuesto conlleva que el recurso de la empresa, y el motivo cuarto del recurso del actor, deban desestimarse, pues la sentencia no ha incurrido en la infracción denunciada al entender que la UTE entrante, en virtud del art. 27 del Convenio Colectivo General de Construcción, debió subrogar al actor, pues disponía de documentación suficiente e imprescindible, y su negativa constituye un despido improcedente.

6. En cuanto a la antigüedad a efectos de la cuantificación de la indemnización, el art. 27 del citado Convenio Colectivo establece que los derechos y obligaciones quedaran limitados exclusivamente a los generados por el último contrato suscrito por el trabajador con la empresa saliente, sin que la empresa entrante se encuentre vinculada por cualquier contrato o pacto anterior a aquel, particularmente a efectos de años de servicio, indemnización por despido. Pues bien, el actor tiene reconocida por la empresa para la que venia prestando servicios Agrupación Guinovar, integrante de la UTE saliente, una antigüedad desde 1999, sin que conste contrato de trabajo suscrito con Agrupación Guivar, debe concluirse que, teniendo derecho a que opere su subrogación, y siendo que viene prestando servicios sin solución de continuidad desde el 10-5-99 para la empresa Obrascon Huarte SA de la que pasó a ser alta en Agrupación Guinovar en agosto-2011, empresa que le reconoció la antigüedad en nómina de 10-5-99, tal debe ser la fecha de antigüedad a efectos de la cuantificación del despido improcedente, pues operada la subrogación en virtud de la norma convencional, no cabe la limitación de los derechos del trabajador respecto de aquellas subrogaciones operadas en virtud del art. 44 del ET.

Asimismo, conviene recordar que tal como señala la STJUE de 11-7-2018, asunto-C60, Somoza Hermon, el hecho de que una empresa, en ese caso de seguridad, se haya visto obligada a hacerse cargo del personal de la empresa saliente en virtud de un convenio colectivo, dicha circunstancia no afecta, en cualquier caso, al hecho de que la transmisión se refiere a una entidad económica. Siendo aplicable al Directiva 2001/23/ CE del Consejo, de 12-3-01, a una situación en la que un arrendatario de servicios a resuelto el contrato de prestación de servios de vigilancia de instalaciones celebrado con una empresa y, a efectos de la ejecución de la prestación, ha celebrado un nuevo contrato con otra empresa que se hace cargo, en virtud de un convenio colectivo, de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que la primera empresa destinaba a la ejecución de dicha prestación, siempre y cuando la operación vaya acompañada de la trasmisión de una entidad económica.

En atención a lo expuesto, debe concluirse que en aplicación de la Directiva citada, en el presente supuesto, producida la subrogación, debe aplicarse el art. 44 del ET por ser de derecho necesario, y en consecuencia, procede la revocación parcial de la sentencia en el sentido de fijar la indemnización por despido improcedente en 100.024,89 euros.

Dado que consta en las actuaciones que la empresa optó en su día por la indemnización, y siendo que la presente sentencia eleva la cuantía de la indemnización, podrá el empresario, conforme al art. 111.1.b) de la LRJS, dentro de los cinco días siguientes al de la notificación cambiar el sentido de su opción y en tal supuesto, la readmisión retrotraerá sus efectos económicos a la fecha en que tuvo lugar la primera elección, deduciéndose de las cantidades que por tal concepto se abonen la que, en su caso, hubiera percibido el trabajador en concepto de prestación por desempleo.



TERCERO.- 1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 204 LRJS, se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

2. Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 235 LRJS, procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de MANTENIMIENTO REQUENA- MONFORTE UTE LEY 18/1982, y estimamos en parte el recurso presentado por el demandante Matías contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº.10 de los de Valencia, de fecha 14-noviembre-2017; y, en consecuencia, revocamos en parte la sentencia recurrida, en el sentido de fijar la cuantía de la indemnización a abonar al actor, en caso de ejercitar tal opción, en 100.024, 89 euros, manteniendo en el resto la sentencia de instancia. Dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la presente sentencia, podrá el empresario cambiar el sentido de su opción.

Se acuerda la pérdida de las consignaciones, así como la necesidad de que se mantengan los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, en su caso, la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Se condena a la parte demandada recurrente a que abone a cada Letrado impugnante de su recurso la cantidad de 500 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600€ en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2462 18. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a cinco de octubre de dos mil dieciocho.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.