Sentencia Social Nº 2868/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2163/2007 de 28 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Recurso nº.- 2163/07 LC

Autos nº.- 99/07

ILTMOS. SRES.

D. MIGUEL CORONADO DE BENITO, PRESIDENTE

Dª Mª ANA MARÍA ORELLANA CANO

D. JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA, PONENTE

En Sevilla, a veintiocho de septiembre de dos mil siete.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NUM. 2.868/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Gabriel contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº TRES de los de CÁDIZ, Autos nº 99/07 ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por el recurrente contra DRAGAS OFF SHORE SA DOSSA, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día diecinueve de marzo de dos mil siete., por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

""1º.- el actor D. Gabriel , de 63 años de edad, con DNIA NUM000 , viene prestando servicios profesionales para la empresa Dragsdos Off-Shore S.A. DOSSA) con la categoría profesional de jefe de taller de tubería y calderería en la planta industrial que la empleadora tiene en la localidad de Puerto Real, bajo de la Cabezuela, desde el día 12 de agosto de 1997. Con anterioridad, y a través de contratas y cooperativas, prestaría servicios de forma irregular en aquel mismo centro de trabajo desde 1975.

2º.- Con fecha 23 de noviembre de 2006 se firmaba "acta de resolución de la Comisión de Conciliación-Mediación en procedimiento conjunto " del Sercla sobre el abono del complemento de antigüedad consolidado al personal técnico- administrativo, alcanzando acuerdo en los términos que constan.

Con base en éste Acuerdo, el actor, con fecha 24 de noviembre de 2006, se dirigió a su empleadora para que reconociera y reflejara en nómina la antigüedad consolidada con abono de los atrasos de un año a la presente petición, indicaría.

Con fecha 28 de noviembre de 2006 y en relación con tal petición, la empleadora emplaza al demandante para que aportase determinados datos.

Sin que conste evolución específica de este planteamiento, con fecha 12 de enero de 2007 el actor presentaba papeleta de conciliación ante el CMAC reclamando, en concepto de antigüedad, la suma total de 5.733,35 euros; a razón de 218,30 euros mensuales para el periodo de enero a junio de 2006, y de 467,25 euros igualmente mensuales desde el mes de julio al mes de diciembre del mismo año.

El día 29 de enero de 2007 se celebraba el correspondiente intento de conciliación que resulta "sin avenencia."

3º.- Con fecha 20 de enero de 2006 por quien ostentaba la Dirección de Recursos Humanos de la empresa Dragados Off-Shore S.A. se remitía escrito a la Dirección de RRHH DINSA en Madrid, proponiendo la jubilación del actor con efectos de 5 de febrero de 2006, refiriendo, entre otros datos al respecto, que el coste económico de dicha prejubilación acendía a 48.596,43 euros. Se solicitaba, consta, la oportuna autorización para proceder en tal sentido con fecha 4 de febrero de 2006. Por reproducida en su integridad.

Fechadas el día 4 de julio de 2006 constan dos escritos, uno con la antefirma del Sr. Director de Recursos Humanos de la empresa demandada y dirigida al actor imputándole determinadas ausencias a su puesto de trabajo, por lo que se procedía a la recisión de su relación laboral; reconociendo la empresa el despido improcedente, en la misma carta se indicaba poner a su disposición la suma total de 39.316,40 euros. En la segunda carta, a firmar por el propio demandante, admitiendo aquella declaración y la cantidad fijada, sin perjuicio de la ulterior liquidación contractual.

4º.-Por breve escrito del Servicio de "encargados" de la empresa demandada fechada el día 7 de junio de 2006 se comunicaba al actor: "Le participamos que el comienzo de sus vacaciones especiales de 2006 ha sido autorizado a partir del 12/6/06, debiendo incorporarse a su puesto de trabajo el 24/7/06.

5º.- Por escrito datado en la localidad de Puerto Real con fecha 22 de enero de 2006 (sic), la empresa se dirigía al actor comunicándole su desplazamiento a centro de trabajo que aquella tenía en Tampico (México) "habida cuenta, se indicaba, su dilatada experiencia profesional como Jefe de taller así como en trabajos de supervisión de montajes". Se refería al escrito a la organización y estructuración de los trabajos de SEA Fastening y Hook CAP a realizar dentro del proyecto KUA 2. Se señala un periodo de estancia de tres meses; las condiciones económicas, lugar de residencia y fecha de incorporación revista ( en 27/2/07). No consta firmada su recepción por el actor, en su lugar y bajo el epígrafe de "se hace entrega en presencia de..." firmarían D. Cesar con DNI NUM001 y D. Carlos Daniel con DENI NUM002 , constando como fecha 22 de enero de 2007. Del mismo modo consta en modelo de contrato suscrito al efecto por la empleador ay redactado en aquella localidad el día 22 de enero de 2007, así como determinación de las "condiciones económicas como personal expatriado".

El actor tuvo puntual conocimiento de tales comunicaciones. Por reproducidos estos documentos.

6º.- Con fecha 7 de febrero de 2007 figura baja médica a nombre del actor extendida por facultativo del Sistema nacional de Salud; contingencia enfermedad común. Extendido por D. Paulino . Remitido por éste facultativo a "Salud Mental", que refería depresion conflicto laboral, con fecha 16/2/07, por el doctor D. Eloy . (Salud Mental, Distrito Bahía de Cádiz), se informaba respecto del actor. "Presenta un cuadro depresivo grave, comenzará a tomar (determinada medicina) y se le cita su terapeuta de referencia.".

No consta estado actual al día del juicio.

7º.- Con fecha 21 de noviembre de 2005 por el Servicio de Neumología del H.U. de Puerto Real, tras la oportunas exploraciones, expirometría y otras, se concluía con el JC, de :"No aprecio patología repiratoria que cause disnea de este paciente en la actualidad".

Con fecha 25/11/2005, desde la medicina privada (cardiología) tras las pruebas practicadas, se concluía S"Exploración cardiología normal."

Con fecha 25/11/2005, desde la medicina privada (cardiología) tras las pruebas practicadas, se concluía: "Exploraciones cardilógica normal".

Con fecha 13/12/05, en consulta de cardiología en el Hospital Santa María del Puerto consta : "Ecocardiograma, registro sin anomalía estructurales no morfofuncionales, función ventricular sistólica y diastólica normal. Queda bajo control de su médico de AP, revisión si lo crees oportuno. Valorar por neumólogo".

Con fecha 19/12/05 en documento de consulta y hospitalización por el facultativo interviniente solo se destacaba en la prueba espirométrica una "ligera disminución FVC (78%) con FEVI 85% y FEVI/FVC 79,89"

8º.- La ejecución del proyecto e instalación "KUA 2" en Tampico, México, se llevaría a cabo exitósamente, concluyendo en 9 de marzo de 2007"

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

UNICO.- Disconforme con la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de Cádiz, de fecha 19 de marzo 2007 , por la que se desestima la demanda, interpone la parte actora, por medio de su representación Letrada, recurso de suplicación, con un único motivo al amparo del apartado c) del artº. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, LPL , invocando la infracción del artº. 179. 2 del citado Texto Procesal, entendiendo que existe conexión entre la interposición de la papeleta de conciliación y la orden de desplazamiento impartida por la empresa, lo que genera evidentes sospechas sobre la verdadera intención de la empresa que en el año inmediatamente anterior, realizó dos intentos de poner término a la relación laboral que le vincula con el recurrente, motivo que deberá ser rechazado, según se razona.

Afirma el Tribunal Constitucional, Sala 1ª, S. 5 de junio 2006, nº 168/2006, rec. 3458/2003 y las que en ella se citan, la importancia que tiene la regla de la distribución de la carga de la prueba en orden a garantizar los derechos fundamentales del trabajador frente a posibles actuaciones empresariales que puedan lesionarlo, por la necesidad de garantizar que los mismos no sean desconocidos por aquél, bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales, pasando todo ello, por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial, necesidad tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operan las facultades organizativas y disciplinarias del empleador. Bajo estas premisas ha venido aplicando nuestra la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo, señalando la necesidad de que el trabajador aporte un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido. Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales, lo que dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria. La ausencia de prueba trasciende así el ámbito puramente procesal y determina que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental.

En definitiva, el demandante que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación. Alcanzado, en su caso, el anterior resultado probatorio, sobre la parte demandada recaerá la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias, para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios.

En cuanto a actuaciones previas, STS. 6 de junio 2001 , "la llamada "garantía de indemnidad" de quienes ejercitan el derecho a la tutela judicial efectiva del artº. 24 de la Constitución, de acuerdo con la sentencia del Tribunal Constitucional 7/1993 de 18 de enero , se traduce, en el ámbito de las relaciones de trabajo, en la prohibición "de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos", extendiéndose a los "actos preparatorios o previos" a la acción judicial".

Los hechos acaecidos, partiendo de la relación fáctica de la sentencia que se acepta, al no ser impugnado, se pueden concretar de la siguiente manera. El actor Jefe de Taller de Tubería y Calderería, tras reclamación ante el CMAC el 12 de enero 2007, de un complemento de antigüedad, complemento que tras acuerdo de 23 de noviembre 2006, acta de la Comisión de Conciliación- Mediación en el SERCLA, la empresa se había comprometido a abonar, se le ordena desplazarse a Tampico, México, por tres meses, a una obra de mucha importancia que realizaba la empresa, constando que otro compañero con idéntica categoría y en las mismas circunstancias del actor, se encontraba desplazado en dicho lugar, para la realización de tal obra y de tales hechos, no hace que se desprenda, ni indicios, ni una toma de decisión de la empresa vulneradora de los derechos fundamentales del trabajador y menos todavía, si se examina el alegato de lo sucedido en el año anterior, en cuanto la empresa le había propuesto, en enero, la jubilación anticipada y en julio, propuesta de despido, con reconocimiento de su improcedencia e indemnización que tampoco quiso aceptar y de tal negativa no se dedujo consecuencia negativa alguna para el recurrente y como acertadamente razona la sentencia recurrida, se podría interpretar que tras dichas vicisitudes, más la reclamación, su edad e inclusión de nuevo personal técnico, podría con mayor razón constituir una exclusión discriminatoria, si hubiese sido preterido en la designación para la realización de tan importante obra en México que concluyó el 9 de marzo 2007, por lo que no parece que con tal desplazamiento que por otra parte no realizó, al encontrase en Incapacidad Temporal, se hubieran vulnerado sus derechos fundamentales y la sentencia que así lo entendió, no infringió precepto alguno, sino que los aplicó debidamente, procediendo por ello, la desestimación de este único motivo de suplicación estudiado y con ello del recurso, debiendo ser confirmada la sentencia recurrida.

istos los artículos citado y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de D. Gabriel , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Cádiz, de 19 de marzo 2.007 , en el proceso seguido de protección de derechos fundamentales, a su instancia, debiendo ser confirmada la resolución recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme; lo advertido no perjudica la ejecutividad de esta sentencia.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.