Sentencia Social Nº 2868/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 592/2014 de 09 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

1

Recurso de Suplicación nº 592/2014

RECURSO SUPLICACION - 000592/2014

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. FRANCISCO JOSÉ PÉREZ NAVARRO

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARÍA MONTÉS CEBRIÁN

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. TERESA PILAR BLANCO PERTEGAZ

En Valencia, a nueve de diciembre de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2868/2014

En el RECURSO SUPLICACION - 000592/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha 21 de octubre de 2013, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 4 DE VALENCIA , en los autos 000875/2012, seguidos sobre Invalidez, a instancia de D. Luis Enrique , asistido por el Letrado D. Vicente Fernández García contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA MUGENAT, representada por la Letrada Dª Mª José Boluda Castello, Agapito y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente Luis Enrique , habiendo actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JOSÉ PÉREZ NAVARRO.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por D. Luis Enrique frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA UNIVERSAL -MUGENAT y D. Agapito , absolviendo a los demandados de los pedimentos formulados en dicha demanda'.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 'PRIMERO.- El demandante Luis Enrique con DNI/NIE NUM000 , nacido en fecha NUM001 -1976, figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 , siendo su profesión habitual peón jardinero. SEGUNDO.- El actor en fecha 12 de mayo de 2011 sufrió accidente de trabajo, presentando omalgia derecha por un sobreesfuerzo, iniciando proceso de incapacidad temporal por contingencias profesionales el 13-05-2011. La Mutua en fecha 23-02-2012 emitió alta médica con propuesta de incapacidad de fecha 8-03-2012, en concreto incapacidad permanente parcial, con derecho a percibir una indemnización a tanto alzado de 26.594,16 euros, (1108,09 por 24). Cuanto se produjo dicho accidente el actor prestaba sus servicios para la empresa JOSE MIGUEL BADIA PASTOR, que tenia concertada la cobertura derivada de las contingencias profesionales con Universal Mugenat, estando al corriente de sus obligaciones de afiliación, alta y cotización. TERCERO.- Habiéndose tramitado por el INSS, Dirección Provincial de Valencia, expediente de Incapacidad Permanente, que por obrar en autos se da por reproducido, se dictó Resolución de fecha 3 de abril de 2012, declarando que el demandante se encuentra afecto de lesiones permanentes no invalidantes, según el baremo 71 derecho, hombro: limitación movilidad conjunta articulación en menos del 50%, con importe de 830,00 euros, siendo responsable de su abono la Mutua Universal Mugenat, constando en el dictamen propuesta del EVI de fecha 29-03-2012 el siguiente cuadro residual: disminución de la amplitud de movimientos articulares del hombro derecho, y las limitaciones orgánicas y funcionales: limitación de la movilidad conjunta de la articulación del hombro derecho en menos de un 50% en asegurado con dominancia derecha. Movimientos activos del MSD: capaz de vencer la gravedad y cierta resistencia. Refiere omalgia derecha y no realiza tratamiento farmacológico alguno (analgésicos, aines). CUARTO.- Disconforme con dicha resolución, el actor formuló reclamación previa en fecha 17-04-2012, en solicitud de incapacidad permanente en el grado que corresponda, que fue desestimada, previo traslado a la Mutua y al EVI, en fecha 4 de junio de 2012. QUINTO.- El demandante presenta el siguiente cuadro clínico: secuelas de hipertrofia acromioclavicular en hombro derecho, lesión en Slap tipo II hombro derecho, que tras tratamiento quirúrgico y rehabilitador presenta limitación de la movilidad conjunta de la articulación del hombro derecho en menos de un 50% en paciente con dominancia derecha. SEXTO.- Las tareas realizadas por el actor son las propias y habituales de su profesión de peón jardinero, que suponen sembrar y abonar; podar; segar y desbrozar; rastrillar y limpiar, así como la carga y descarga de materiales. SEPTIMO.- La base reguladora de la prestación derivada de la incapacidad permanente parcial asciende a 1.108,6 euros; la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total, asciende a un importe mensual de 1.253,50 euros, siendo la fecha de efectos caso de su reconocimiento el 29 de marzo de 2012, sin que tales extremos hayan resultado controvertidos en juicio.

TERCERO.-Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante D. Luis Enrique , habiendo sido impugnado por la parte demandada MUTUA UNIVERSAL - MUGENAT. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.El recurso interpuesto, que ha sido impugnado en nombre de MUTUA UNIVERSAL -MUGENAT, se estructura en dos motivos. El primero se dedica a la revisión de los hechos probados (sin duda por error de transcripción cita la Ley de Procedimiento Laboral cuando, de acuerdo con la fecha de la sentencia impugnada ( 21 de octubre de 2013 ) debió invocarse el artículo 193.b) de la Ley Reguladora De la Jurisdicción Social conforme a lo prevenido en la Disposición Transitoria Segunda.1 de dicha ley , que entró en vigor a los dos meses de su publicación en el BOE según previene su Disposición Final Séptima, apartado 1, es decir, en 11 de diciembre de 2011, dada su publicación en el BOE de 11 de octubre de 2011, pero este error no tiene relevancia a los efectos del recurso en cuanto las dos normas de referencia, la derogada y la vigente, disponen lo mismo), propugnando: A) La modificación del hecho probado segundo para que se añada un último párrafo que diga: 'En el informe propuesta de la Mutua, la Dra. Lina , con fecha 1 de marzo de 2012 señala como limitación de movilidad del hombro derecho, la siguiente: Flexión 108º (normal 180º) Abducción 102º (normal 180º) Rotación interna 50º (normal 90º). Dinamometría: desarrollo de fuerza en hombro derecho deficitario en un 50%'. B) La modificación del hecho probado quinto, del que ofrece esta redacción: 'El demandante presenta el siguiente cuadro clínico: síndrome acromioclavicular en hombro derecho, lesión en Slap tipo II hombro derecho, que tras tratamiento quirúrgico y rehabilitador presenta limitación de la movilidad conjunta de la articulación del hombro derecho y pérdida de fuerza en más del 50% en paciente con dominancia derecha. Actualmente está pendiente de posible nuevo tratamiento quirúrgico, presentando inestabilidad glenohumeral derecho'.

2. Ninguna de las modificaciones propuestas debe prosperar al basarse en los informes médicos que menciona frente a los considerados en la sentencia de instancia, que en su fundamentación jurídica justifica lo declarado probado desde 'la valoración de la prueba practicada, interrogatorio, documental, testifical y pericial, según el art. 97,2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y en concreto, las dolencias y limitaciones que padece el actor y que se declaran probadas, han podido determinarse fundamentalmente, en base a la apreciación conjunta de los dictámenes médicos obrantes en Autos, destacando el Informe de Valoración Medica de 26-09-2011, que se completa con los documentos y exploraciones en él referidos, y restante documentación medica, con las precisiones que se dirán', por lo que atendiendo a que, de acuerdo con reiterada doctrina jurisprudencial (véase por todas la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2003 ) 'la revisión debe resultar de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos sin necesidad de argumentaciones o conjeturas, y que como esta Sala viene reiterando (véase por ejemplo la sentencia recaída en el recurso 871/2012 ), la revisión 'no puede prosperar cuando se fundamente en otras pruebas, o en documentos o pericias ya tenidos en cuenta por el juez a quo, o cuando lo que se evidencie sea una mera discrepancia con la convicción alcanzada por el juzgador de instancia, el cual ha valorado todas las pruebas en su conjunto. No cabe olvidar que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.2 de la LPL -hoy idéntico precepto de la LJS- al juzgador de instancia, juzgador que ha formado su convicción de la valoración ponderada del conjunto de la prueba practicada, en particular del Informe Médico de Síntesis, permitiéndole la misma y su libre apreciación, el apoyarse en todos los informes aportados, en sólo algunos, en uno de ellos o en determinada parte de uno o varios, desechando los demás, u otra u otras partes de uno sólo o de un conjunto documental'. Además el patente error del juzgador de instancia ha de ser irrefutable e indiscutible ( sentencias del Tribunal Supremo de 24-11-85 y 18-7-89 ), requisito necesario para que prospere la revisión fáctica, y no debe sustituirse por el del recurrente el criterio más objetivo e imparcial del juez 'a quo', al que incumbe la misión de fijar los hechos probados con libertad de convicción, según lo actuado y el conjunto de pruebas practicadas ( sentencia del Tribunal Supremo de 24-2-92 ), por lo que esta revisión no debe prosperar'.

SEGUNDO.1. El siguiente y último motivo de recurso se dedica al examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, incidiendo en el mismo error que en el anterior motivo (al citar la Ley de Procedimiento Laboral cuando, de acuerdo con la fecha de la sentencia impugnada ( 21 de octubre de 2013 ) debió invocarse el artículo 193.c) de la Ley Reguladora De la Jurisdicción Social conforme a lo prevenido en la Disposición Transitoria Segunda.1 de dicha ley , que entró en vigor a los dos meses de su publicación en el BOE según previene su Disposición Final Séptima, apartado 1, es decir, en 11 de diciembre de 2011, dada su publicación en el BOE de 11 de octubre de 2011, pero este error no tiene relevancia a los efectos del recurso en cuanto las dos normas de referencia, la derogada y la vigente, disponen lo mismo, denunciando 'infracción de lo dispuesto en el art.137.5 de la LGSS '. Argumenta en síntesis que la limitación de movilidad y fuerza del hombro en más del 50% le impide la realización de las tareas propias de su profesión habitual o bien reducen parcialmente su capacidad para la misma, entrañando una incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

2. El motivo no debe prosperar porque el precepto denunciado como infringido define la incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, no aludiendo ni a la incapacidad permanente total para la profesión habitual ni a la parcial, por lo que mal se ha podido infringir por la sentencia impugnada. No obstante, intentando colmar al máximo la tutela judicial efectiva del recurrente y sin ocasionar indefensión a la contraparte, aplicamos la doctrina constitucional (véase por ejemplo la sentencia del Tribunal Constitucional de 2 de octubre de 2000 , que cita otras) acerca de que en último extremo lo relevante 'no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido, esto es, que de forma suficientemente precisa exponga los hechos o razonamientos que estime erróneos y cuáles los que debieran ser tenidos por correctos', y entramos en el examen del motivo.

3. Entendiendo que está denunciando la infracción de lo dispuesto en los apartados 3 y 4 del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social en su redacción originaria, la consecuencia debe ser asimismo desestimatoria atendiendo a los hechos declarados probados de los que destacamos: A) El demandante nacido en fecha NUM001 -1976, figura afiliado a la Seguridad Social siendo su profesión habitual peón jardinero. B) En fecha 12 de mayo de 2011 sufrió accidente de trabajo, presentando omalgia derecha por un sobreesfuerzo, iniciando proceso de incapacidad temporal por contingencias profesionales el 13- 05-2011. La Mutua en fecha 23-02-2012 emitió alta médica con propuesta de incapacidad de fecha 8-03-2012, en concreto incapacidad permanente parcial. Cuando se produjo dicho accidente el actor prestaba sus servicios para la empresa JOSE MIGUEL BADIA PASTOR, que tenia concertada la cobertura derivada de las contingencias profesionales con Universal Mugenat, estando al corriente de sus obligaciones de afiliación, alta y cotización. C) Habiéndose tramitado por el INSS, Dirección Provincial de Valencia, expediente de Incapacidad Permanente, que por obrar en autos se da por reproducido, se dictó Resolución de fecha 3 de abril de 2012, declarando que el demandante se encuentra afecto de lesiones permanentes no invalidantes, según el baremo 71 derecho, hombro: limitación movilidad conjunta articulación en menos del 50%, con importe de 830,00 euros, siendo responsable de su abono la Mutua Universal Mugenat, constando en el dictamen propuesta del EVI de fecha 29-03-2012 el siguiente cuadro residual: disminución de la amplitud de movimientos articulares del hombro derecho, y las limitaciones orgánicas y funcionales: limitación de la movilidad conjunta de la articulación del hombro derecho en menos de un 50% en asegurado con dominancia derecha. Movimientos activos del MSD: capaz de vencer la gravedad y cierta resistencia. Refiere omalgia derecha y no realiza tratamiento farmacológico alguno (analgésicos, aines). Disconforme con dicha resolución, el actor formuló reclamación previa en fecha 17-04-2012, en solicitud de incapacidad permanente en el grado que corresponda, que fue desestimada, previo traslado a la Mutua y al EVI, en fecha 4 de junio de 2012. D) El demandante presenta el siguiente cuadro clínico: secuelas de hipertrofia acromioclavicular en hombro derecho, lesión en Slap tipo II hombro derecho, que tras tratamiento quirúrgico y rehabilitador presenta limitación de la movilidad conjunta de la articulación del hombro derecho en menos de un 50% en paciente con dominancia derecha. E) Las tareas realizadas por el actor son las propias y habituales de su profesión de peón jardinero, que suponen sembrar y abonar; podar; segar y desbrozar; rastrillar y limpiar, así como la carga y descarga de materiales.

4. En consecuencia, la Sala comparte la apreciación del órgano jurisdiccional de instancia, acerca de que las dolencias y limitaciones que el actor presenta carecen de entidad suficiente para entender producida una disminución en el rendimiento igual o superior al 33% ni mucho menos que le inhabilite para las fundamentales tareas de su profesión habitual, de ahí que entendamos con la sentencia impugnada que las dolencias residuales del actor no afectan sensiblemente a la realización de las tareas propias de su profesión habitual (limitación de la movilidad conjunta de la articulación del hombro derecho en menos de un 50% en paciente con dominancia derecha), por lo que no nos hallamos en el supuesto del artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social vigente, en su redacción originaria que define la incapacidad permanente parcial subsidiariamente pretendida, precepto que deberemos seguir teniendo en cuenta de acuerdo con lo previsto en la Disposición Transitoria Quinta bis de la Ley General de la Seguridad Social , al no haberse dictadas las disposiciones reglamentarias a que se remite el artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social en su actual redacción, y si no son constitutivas de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual ('la que sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma'), obviamente no lo son del grado principalmente pretendido de incapacidad permanente total para la profesión habitual definido en el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social vigente, en su redacción originaria como 'la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

TERCERO.Corolario de todo lo razonado será la desestimación del recurso interpuesto e íntegra confirmación de la sentencia impugnada. Sin costas al gozar el recurrente del derecho a la asistencia jurídica gratuita ( artículo 235.1 LJS y 2º.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero ).

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de don Luis Enrique contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 4 de los de Valencia el día veintiuno de octubre de dos mil trece en proceso sobre prestaciones de incapacidad permanente seguido a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA NIVERSAL -MUGENAT , y don Agapito , en su condición de empresario, y confirmamos la aludida sentencia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 0592 14.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.