Sentencia SOCIAL Nº 2868/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 912/2017 de 08 de Mayo de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08019 - 44 - 4 - 2015 - 8037118

EBO

Recurso de Suplicación: 912/2017

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

ILMA. SRA. JUANA VERA MARTINEZ

En Barcelona a 8 de mayo de 2017

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2868/2017

En el recurso de suplicación interpuesto por Instituto Nacional de la Seguridad Social frente a la Sentencia del Juzgado Social 24 Barcelona de fecha 2 de noviembre de 2016 dictada en el procedimiento Demandas nº 809/2015 y siendo recurrido Luis Miguel y Tesorería General de la Seguridad Social. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 14 de septiembre de 2015 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 2 de noviembre de 2016 que contenía el siguiente Fallo:

' Estimando la demanda interpuesta por D. Luis Miguel frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, declaro el derecho del actor a percibir la pensión de jubilación conforme a una base reguladora de 2.027,71 euros, porcentaje del 85% y efectos de 20-5-15, condenando a la entidad demandada a estar y pasar por esta declaración y al abono de la correspondiente prestación, con las revalorizaciones legales correspondientes.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO. El actor, D. Luis Miguel , con DNI nº NUM000 , nacido el día NUM001 -52 y afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 , venía prestando servicios como delineante para la empresa Eliseo Bachiller S.A. con una antigüedad de 7-1-85.

SEGUNDO. En fecha 20-5-15 suscribió con la empresa un contrato de trabajo temporal para prestar servicios como 'responsable delineantes' a tiempo parcial de seis horas a la semana por el período de 20-5-15 a 2-8-17 y el día 17-6-15 solicitó la pensión de jubilación parcial, que le fue reconocida por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 19-6-15, conforme a un porcentaje del 85% de la base reguladora de 1.396,61 euros y con efectos de 20-5-15.

TERCERO. Frente a esa resolución interpuso reclamación previa, que fue desestimada en fecha 31-7-15.

CUARTO. A finales de 2007 se reorganizó la oficina técnica y la empresa ascendió al actor a la categoría de supervisor, otorgándole un incremento salarial; dicho ascenso se formalizó en un acuerdo suscrito el día 30-11-07, en el que se hacía constar que 'pasará, dentro de su actividad como delineante-proyectista, a encargarse del diseño integral de todas las máquinas con sistema de agitación que vaya a producir la compañía. Ello supone el cálculo, diseño y compra de los materiales necesarios para su fabricación' y que 'Esta actividad supondrá un incremento salarial bruto de 18.000 euros anuales, efectivos a partir del próximo 1 de enero de 2008' (documentación obrante en el expediente administrativo y testifical del director de operaciones de la empresa).

QUINTO. En fecha 22-8-14 la Inspección de Trabajo emitió un informe a solicitud del Instituto Nacional de la Seguridad Social en el que se concluía que el aumento de las bases de cotización del actor a partir de enero de 2008 'no se deben a una aplicación estricta de las disposiciones legales o convenios colectivos, sino a una mejora voluntaria por parte de la empresa, no contemplada en el convenio de aplicación'.

SEXTO. La base reguladora alternativa es de 2.027,71 euros.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre la Entidad Gestora el desfavorable pronunciamiento judicial que, estimatorio de la pretensión deducida en su contra, declaró 'el derecho del actor a percibir la pensión de jubilación conforme a una base reguladora de 2.027,71 euros, porcentaje del 85% y efectos de 20.5.15...' (frente a la administrativamente reconocida de 1.396,61 euros, al considerar aquélla que 'el aumento de las base de cotización que experimentó -el beneficiario- a partir de enero de 2008 fue una mejora voluntaria otorgada por la empresa en fraude de ley' -Fj 2.2-. Recurso que formaliza bajo un primer motivo de revisión fàctica para hacer constar (y en relación con el cuarto hecho probado) que la asignación de las nuevas funciones se produjo 'dentro de su actividad como delineante proyectista' sin que ello implicase su ascenso 'a la categoría de supervisor'.

Según una reiterada doctrina expresada por este Tribunal Superior en sus pronunciamientos de 28 de junio de 1997, 17 de julio de 1998, 15 de junio de 1999, 28 de febrero y 15 de mayo de 2000, 18 de septiembre de 2001, 18 de enero de 2011 y 7 de junio, 10 de octubre de 2013 y 11 de marzo de 2014 -entre otras muchas- sólo es posible la revisión de los hechos probados de la sentencia dictada en el proceso laboral cuando: a) La equivocación que se imputa al juzgador a quo resulta patente, sin necesidad de llevar a cabo conjeturas o razonamientos, de documentos o pericias obrantes en los autos que así lo evidencien; b) Se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria; debiendo hacerse concreta referencia no sólo de los hechos impugnados, sino también cómo pretende que se tengan por rectificados o ampliados; d) Que las modificaciones solicitadas sean relevantes y transcendentes para la resolución de las cuestiones planteadas. Sin la conjunta concurrencia de estos requisitos -recuerda la última de las citadas-'no puede prosperar el motivo de suplicación acogido al apartado b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral ; y d) Que los resultados postulados, aun deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos pues, en caso de contradicción entre aquellas, debe prevalecer el criterio del juez de instancia, a quien la ley reserva la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes ( art. 97.2 LPL ; y correlativo de la vigente LRJS).

En singular referencia a este último requisito, también se ha venido reiterando ( SS de 14 y 26 de julio y 20 de octubre de 2000 , 4 de mayo de 2001 , 31 de enero de 2006 y 28 de julio de 2010 -entre otras-) que el proceso laboral es un procedimiento judicial de única instancia, en el que la valoración de la prueba es función atribuida en exclusiva al Juez a quo, de modo que la suplicación se articula como un recurso de naturaleza extraordinaria que no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado, e incluso en estos casos, de manera muy restrictiva y excepcional, pues únicamente puede modificarse la apreciación de la prueba realizada por el Juez de lo Social cuando de forma inequívoca, indiscutible y palmaria, resulte evidente que ha incurrido en manifiesto error en su valoración. En cualquier otro caso, 'debe necesariamente prevalecer el contenido de los hechos probados establecido en la sentencia de instancia, que no puede ni tan siquiera ser sustituido por la particular valoración que el propio Tribunal pudiere hacer de esos mismos elementos de prueba, cuando el error evidente de apreciación no surge de forma clara y cristalina de los documentos o pericias invocados en el recurso, de acuerdo con el art. 97 de la Ley de Procedimiento Laboral ' ( Sentencia de 14 de julio de 2000 ).

Pues bien, conjugando la facultad que legalmente se atribuye al juzgador a quo en la apreciación de la prueba con la limitada invocación de la que resulte hábil a efectos revisorios y los criterios judicialmente exigibles para la pertinencia de revisión pretendida bajo su amparo, debe ponerse de manifiesto (más allá de la cuestionable relevancia de una propuesta que mantiene inalterada la retribución por el plus de actividad asignado) que la propuesta se sustenta en el mismo documento que da formal soporte al factum objeto de censura; habiendo sido el mismo críticamente valorado por el Juzgador de instancia con apoyo -junto a la 'documentación obrante en el expediente administrativo'- en el irrevisable testimonio del director de operaciones de la empresa'.

SEGUNDO.-Frente a lo razonado por la Juzgadoraa quoen el sentido de que la Entidad Gestora no acredita un fraude cuyo concurso la Inspección de Trabajo no considera al concluir 'únicamente que dichos aumentos no se deben a una aplicación estricta de las disposiciones legales o convenios colectivos sino a una mejora voluntaria...no contemplada en el convenio de aplicación...' (a lo que se añade el lapso de tiempo transcurrido entre el incremento litigioso -2008- y la solicitud de la pensión de jubilación -2015-), opone el INSS la infracción del artículo 162 de la LGSS en relación con el 6.4 y 7.2 del Código Civil y la doctrina jurisprudencial que refiere, reiterando que 'la ausencia de una justificación objetiva para el incremento de cotización mensual' permite presumir 'que el mismo tuvo por finalidad incrementar artificialmente la base reguladora de la pensión de jubilación...'.

Bajo el epígrafe 'Base reguladora de la pensión de jubilación', dispone el apartado segundo de la norma cuya infracción se denuncia como 'Sin perjuicio de lo establecido en el apartado 2 del art. 120, para la determinación de la base reguladora de la pensión de jubilación , en su modalidad contributiva,no se podrán computar los incrementos de las bases de cotización, producidos en los dos últimos años,que seanconsecuencia de aumentos salariales superiores al incremento medio interanual experimentado en el convenio colectivoaplicable o, en su defecto, en el correspondiente sector'.

Remitiéndose a la doctrina jurisprudencial expresada por la STS de 8 de abril de 1992 sostiene la de la Sala de 20 de julio de 2000 que 'la interdicción de los incrementos abusivos e injustificados de las bases de cotización a la Seguridad Social en los ocho años previos a la jubilación ...no pueden tener efectos para el cálculo de la pensión de jubilación al carecer de base objetiva y constituir un fraude la conducta del beneficiario de la pensión'; lo que 'no constituye un alargamiento del plazo de dos años previsto en el Real Decreto-Ley 13/1981 al plazo de ocho años que fijó la Ley 26/1985, de 31 de julio , (y actualmente a los plazos fijados por la Ley 24/1997, de 15 de julio) para el cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación, sino la mera aplicación de la interdicción del fraude de ley consagrada con carácter general en el artículo 6.4 del Código Civil , recayendo la carga de la prueba de tal fraude , por los medios que sean posibles, en la Entidad Gestora, razón por la que el fraude pretendido no puede ser aplicado indiscriminadamente, sino tras un juicio de racionalidad ponderando en cada caso concreto las circunstancias concurrentes'; de tal manera que la norma que se cita como infringida 'constituye una derogación concreta y expresa a lo dispuesto en su artículo 120.2, que establece que la cuantía de las pensiones se determinará en función de la totalidad de las bases por las que se haya efectuado la cotización durante los períodos que se señalen'.

A la sentencia que se cita de aquel Alto Tribunal se remiten también las posteriores de esta Sala de lo Social de 29 de noviembre de 2001 , 21 de noviembre de 2002 , al precisar -en referencia a la litigiosa prueba del fraude y con invocación de su anterior resolución de 21 de septiembre de 1996- que si bien éste no se presume correspondiendo a quien lo opone la carga de acreditarlo '(...) los medios de probanza no han de entenderse reducidos a los de directa eficacia; sino que también ha de darse virtualidad a los medios indirectos; entendiendo por tales aquellos que se deduzcan de las propias posiciones de las partes procesales, e incluso, de la mayor o menos facilidad de probar al respecto...'; concluyendo la de 10 de mayo de 2001 (de conformidad con lo resuelto por la STS 30 de marzo de 1988 y lo decidido por la Sala en supuestos similares -SS 6876/1999 ; 9327/1999 ; 2798/2000 -) que si 'el concepto de fraude , como de mero hecho, es de apreciación del Tribunal de instancia' debe ratificarse aquel pronunciamiento judicial que, utilizando las facultades que le confiere el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ha llegado a la convicción de que los incrementos en las bases de cotización...' se habían producido en fraude de ley.

TERCERO.-En esta misma línea se manifiestan el posterior pronunciamiento de la Sala de 19 de octubre de 2010 cuando (con un criterio que reproducen la de 7 de junio de 2011, 11 de abril de 2013 y 21 de enero de 2015; por remisión a lo manifestado sobre el particular en la del Tribunal Supremo de 26 de diciembre de 2003) reitera que 'como regla general, siempre es posible mejorar las bases de cotización sin superar los topes máximos legalmente previstos, aunque cuando se aprecien claros indicios de producción de incrementos anormales y/o desorbitados de esas bases de cotización, en lo que inicialmente se reflejaba como los dos años inmediatamente anteriores al hecho causante, el criterio legal que plasma el artículo 162.2 , 3 y 4 de la Ley General de Seguridad Social (en armonía con el jurisprudencial que refiere) permiten no computar esos incrementos que sean consecuencia de aumentos salariales superiores al incremento medio interanual experimentado en el convenio colectivo aplicable o en el del sector, sin perjuicio de que sí se puedan computar otros incrementos que con carácter general se regulan en disposiciones generales o convenios respecto de conceptos como son la antigüedad, ascensos reglamentarios, categorías profesionales y otros incrementos que se deriven de cualquier otro concepto retributivo que se establezca con carácter general y todo ello salvo que hayan sido pactados en función del cumplimiento de una determinada edad próxima de jubilación y con detalle específico de ésta'; por lo que 'nunca deben ser tenidos en cuenta cuando responden exclusivamente a una decisión unilateral de la empresa, y si no se demuestra que se corresponden con una exigencia jurídica o contractual adquieren ese carácter fraudulento'.

Es por ello (añade el pronunciamiento citado a contrario sensu y a modo de conclusión) que 'los incrementos en las bases de cotización superiores a los experimentados en convenio colectivos e incluso referidos a períodos anteriores a los dos últimos años podrían en su caso ser computados para el cálculo de la pensión de jubilación, salvo que se hayan realizado un fraude de ley... que... no se presume y quién alega debe probarlo por lo que de la mera existencia de los incrementos no puede derivarse su intención de conseguir un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico'.

A este general y consolidado principio contrario a la presunción del fraude se refiere la sentencia de 12 de febrero de 2014 cuando reitera (en aplicación de los artículos 6.4 y 7.2 del CC ) la necesidad de que, por parte de la Entidad Gestora, se acredite 'fehaciente... que se ha producido un uso abusivo o antisocial de un derecho, sin que este terreno sea de aplicación presunción alguna, dado que el fraude de ley no se presume y debe ser probado por quién afirma su existencia...'; consolidada doctrina que, en definitiva, es la que subyace en el pronunciamiento del Alto Tribunal de 23 de mayo de 2013 cuando -con cita de aquéllos que en la misma se mencionan- advierte sobre la dificultad de unificar doctrina en una materia en la que habrá que estar a 'la valoración casuística de circunstancias individualizadas y variables en cada supuesto ....' en orden a las 'apreciaciones sobre la existencia de fraude que se fundan en una valoración de intenciones'.

CUARTO.-En el supuesto litigioso, el actor (que va venido prestando servicios para la empresa como delineante desde 7 de enero de 1985) se vió afectado -a finales de 2007- por una reorganización de la oficina técnica con la asignación de la categoría de supervisor con el correspondiente incremento salarial a cuyo efecto suscribió con la empresa el acuerdo de 30 de noviembre (de 2007) en virtud del cual pasaría 'dentro de su actividad como delineante-proyectista a encargarse del diseño integral de todas las máquinas con sistema de agitación que vaya a producir la compañía'; lo que 'supone el cálculo, diseño y compra de los materiales necesarios para su fabricación...actividad (que) supondrá un incremento salarial bruto de 18.000 euros anuales...'.

Inalterada -en vía de recurso -esta relevante circunstancia laboral (y su material correspondencia con la realidad documentada) de la dimensión jurídica que ofrece su incombatido relato no puede seguirse otra procesal conclusión que la de confirmar el pronunciamiento de condena que en la misma se asienta; pues, probada la atribución de nuevas funciones (que, ni siquiera se alega preexistiesen a la modificación operada), resulta irrelevante que la misma se formalizase por la vía de la modificación del contrato pues es el sustancial concurso de aquella incombatida realidad y no la forma de su articulación la que habrá de prevalecer en orden a dar por justificado el incremento litigioso.

Correspondiendo la prueba del fraude a quien lo alega incumbe a la Entidad Gestora 'designar con claridad las causas que ponen de manifiesto una cotización diferente de la que corresponde al normal discurrir de la relación laboral y sin que quepa adoptar una doctrina de carácter preventivo, dispensando un tratamiento perjudicial que iguale los supuestos de cotización regular e irregular' ( STS de 30 de enero de 2013 ). Y siendo así que en el caso de autos se 'considera fehacientemente acreditada la existencia de una atribución de superiores responsabilidades y funciones al demandante, como consecuencia de una reestructuración' respondiendo, así, 'los incrementos a una atribución de superiores responsabilidades' ( Sentencia de la Sala de 12 de enero de 2016 ); habiéndose producido, con ello, 'la sustitución de funciones y asunción de responsabilidades anteriormente inexistentes, y que son la verdadera razón más allá de su documentación' ( Sentencia de la Sala de 23 de enero de 2017 ), debe mantenerse -en armonía con lo resuelto en dichos pronunciamientos- la eficacia prestacional de los incrementos litigiosos. Con el consecuente rechazo del recurso formulado.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia de 2 de noviembre de 2016, dictada por el Juzgado de lo Social 24 de Barcelona en los autos 809/2015 seguidos a instancia de D. Luis Miguel contra dicha Entidad Gestora y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; debemos confirmar y, en su integridad, confirmamos la citada resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.