Sentencia Social Nº 2869/2013, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 854/2013 de 28 de Mayo de 2013

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:32054 44 4 2012 0001873

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000854 /2013 // MDM

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000452 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de OURENSE

Recurrente/s: Enma

Abogado/a:JOSE ANTONIO PEREZ FERNANDEZ

Recurrido/s:ADOLFO DOMINGUEZ SA

Abogado/a:JULIO NEGRO LOPEZ

ILMOS/AS. SRS/AS. MAGISTRADOS

EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a veintiocho de Mayo de dos mil trece.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 0000854/2013, formalizado por el letrado don José Antonio Pérez Fernández, en nombre y representación de Dª Enma , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de OURENSE en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000452/2012, seguidos a instancia de Dª Enma frente a la empresa ADOLFO DOMÍNGUEZ S.A., y con la intervención del MINISTERIO FISCAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. RAQUEL NAVEIRO SANTOS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Enma presentó demanda contra la empresa ADOLFO DOMÍNGUEZ S.A., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha tres de Octubre de dos mil doce .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- La actora Dª Enma vino prestando servicios para la empresa ADOLFO DOMÍNGUEZ, S.A., desde el 12 de setiembre de 2005, con la categoría profesional de Oficial Primera Especializada y percibiendo un salario de 1.327'20 euros, incluida prorrata de pagas extras, al tener una jornada reducida de 32 horas para cuidado de hijos.- SEGUNDO.- La actora en fecha 29 de mayo de 2012 fue despedida mediante carta de despido del siguiente tenor literal: '...Mediante, la presente le comunico que esta empresa procede a rescindir el contrato de trabajo que tiene con usted con efectos del día de la recepción de la presente comunicación en base a los siguientes hechos:.- El pasado día 17 de mayo, usted se reincorporó a su centro de trabajo trabajando únicamente en el turno de mañana, ya que por la tarde acudió con su hija al médico presentado el correspondiente justificante. Al día siguiente repitió trabajando únicamente en horario de mañana. Solicitando un periodo de vacaciones, solicitud que la fue denegada.- El sábado sin permiso alguno, no acudió a trabajar indicando que era la comunión de su hija, no avisando previamente de tal situación y desde la fecha no ha .acudido a su puesto de trabajo.- Por lo tanto ha faltado a su puesto de trabajo los días 19, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 28 y 29 de mayo. Nueve días hábiles. Estos hechos están catalogados en el acuerdo de sustitución de la ordenanza del comercio, en su artículo 16, como falta muy grave, en concreto señala que, se considera falta muy grave 'faltar al trabajo sin la debida autorización más dos veces en un año'.- Estos hechos según el artículo 18 se castigan con una suspensión de empleo y sueldo de 16 a 60 días o el despido, dado que usted ha faltado 9 días, no ha comunicado ningún tipo de incidencia a sus compañeros, responsables o delegados sindicales pese a los intentos por saber de usted entendemos que debemos proceder a su despido.- A los cinco días hábiles de la recepción de la presente comunicación pondremos a su disposición la cantidad correspondiente en concepto de liquidación, saldo y Finiquito, ruego firme el duplicado de la presente a los efectos de su recibí, y agradeciéndole la colaboración prestada a esta empresa en el desempeño de su trabajo le saluda atentamente...'.- TERCERO.- La actora en fecha 10 de mayo de 2012 solicitó el disfrutar sus vacaciones en los siguientes periodos: del 18 de mayo al 2 de junio de 2012, y del 28 de julio al 13 de agosto de 2012. La empresa demandada por burofax remitido el 15 de mayo de 2012 y entregado a la propia actora el 16 de mayo de 2012 a las 15'56 horas le contestó diciendo que 'No podemos atender su solicitud en los términos que usted solicita, ya que actualmente necesitamos el mayor número de vendedores en el establecimiento, por eso tanto usted como otro compañero fueron trasladados al centro de paseo de la habana. Deberá aptarse al cuadrante de vacaciones del centro de trabajo de común acuerdo con la empresa y con sus compañeros'.- CUARTO.- La actora faltó a trabajar los días 21, 22, 23,24, 25, 28 y 29 de mayo.- QUINTO.- La actora en fecha 7 de mayo de 2011 formuló demanda de modificación sustancial de las condiciones de trabajo contra la demandada, que fue desestimada por sentencia de fecha 15 de junio de 2011 del Juzgado de lo Social n° Dos de esta ciudad . La actora presentó demanda habiéndose señalado fecha para los actos de conciliación y juicio el día 9 de enero de 2012, no compareciendo, teniéndola por desistida de su demanda por Decreto de fecha 9 de enero de 2012 (autos 761/11).- SEXTO.- La actora no ostenta ni ha ostentado cargo representativo de los trabajadores durante el último año.- SÉPTIMO.- En fecha 6 de julio de 2012 se celebró Acto de Conciliación ante el U.M.A.C., con resultado 'sin efecto', presentando demanda la actora ante el Decanato el 27 de junio de 2012.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'FALLO: Que desestimando la demanda formulada por Dª Enma contra la empresa ADOLFO DOMÍNGUEZ, S.A., debo declarar y declaro procedente el despido de la actora, absolviendo a la empresa demandada de la presente demanda.'

CUARTO:Con fecha 30 de octubre de 2012 se dictó auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'PARTE DISPOSITIVA: Desestimar el Recurso de Aclaración interpuesto por el letrado D. José Antonio Pérez Fernández en nombre representación de Dª Enma , contra la sentencia de fecha 3 de octubre de 2012 .'

QUINTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Enma formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la demandada y por el Ministerio Fiscal.

SEXTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 28 de febrero de 2013.

SÉPTIMO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 24 de mayo de 2013 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda en ejercicio de acción de despido presentada por DÑA. Enma contra la empresa ADOLFO DOMÍNGUEZ S.A.

Frente a tal pronunciamiento se alza la parte actora y formula recurso de suplicación en el que solicita, que previa estimación del mismo se revoque la sentencia de instancia y en su lugar se declare el despido de la actora nulo, o subsidiariamente improcedente. La empresa ha impugnado el recurso presentado de adverso.

SEGUNDO.- Como primer motivo de recurso, con amparo en el art. 193 b) de la LRJS solicita la recurrente la adición de un nuevo hecho probado, que sería el octavo, con el siguiente contenido: 'La actora tiene pendiente de disfrutar 43 días de vacaciones, tal como se reconoce en el certificado de la Empresa obrante el folio 155 de las actuaciones, no constando en el cuadrante de vacaciones del centro de trabajo'.

Apoya la redacción en los documentos obrantes en los folios 155 y 229 al 232.

La adición procede en parte y así se admite el añadido de que tiene pendiente el disfrute de 43 días de vacaciones por completar la redacción de hechos realizada por el Magistrado de instancia y contribuir a ceñir de forma concreta los términos del debate planteado. Por el contrario no se admite la adición relativa a que la actora no consta en el cuadrante del centro de trabajo habida cuenta que tal redacción, por su inconcreción, refleja una sesgada lectura de tales documentos en relación con otros hechos probados y argumentaciones jurídicas que obran en la sentencia; y así la recurrente no concreta en la redacción propuesta cual es el centro de trabajo al que se refiere el cuadrante, ni la fecha de realización del mismo, ni si la actora en el momento de realizarse tal cuadrante estaba o no en situación de IT, o si estaba o no ya adscrita al centro de trabajo del Paseo de la Habana.

Por lo tanto se añade un nuevo hecho probado octavo con el siguiente contenido: 'OCTAVO.- La actora tiene pendiente 43 días de vacaciones, tal y como se reconoce en el certificado de la Empresa obrante al folio 155 de las actuaciones'.

TERCERO.- Como segundo motivo de su recurso, y ya al amparo del art. 193 c) de la LRJS , la recurrente alega la infracción de la doctrina de la 'garantía de indemnidad' señalado como jurisprudencia infringida la sentada por STS 75/2010 y 76/2010 así como la STS 125/2008 .

Para apreciar la vulneración de la garantía indemnidad ha de traerse a colación la reiteradísima doctrina del Tribunal Constitucional que establece que la garantía de indemnidad constituye una manifestación particular del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24 de la Constitución Española , y cuya vulneración ha de llevar a la declaración de nulidad del despido. Pero para que así sea han de valorarse todos los datos aportados al proceso desde un doble plano, tal como ha recordado la STC16/2006 del Pleno de dicho Tribunal: en primer lugar la protección material que otorga la garantía de indemnidad y, en segundo lugar, la proyección de la doctrina constitucional sobre la distribución de cargas probatorias en el proceso laboral a supuestos en los que está comprometida esa garantía.

En cuanto a la protección material, esto es, el concepto y contenido de dicha garantía, supone la prohibición de que del ejercicio de la acción judicial se deriven para el trabajador consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas. En el ámbito concreto de la relación de trabajo, la citada garantía se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por parte del trabajador de su derecho a pedir la tutela de los Jueces y Tribunales en orden a la satisfacción de sus derechos e intereses legítimos. Tal doctrina se plasma, entre otras, en SSTC 7/1993, de 18 de enero ; 14/1993, de 18 de enero ; 54/1995, de 24 de febrero ; 140/1999, de 22 de julio ; 168/1999, de 27 de setiembre ; 191/1999, de 25 de octubre ; 101/2000, de 10 de abril ; 196/2000, de 24 de julio ; 197/2000, de 24 de julio ; 199/2000, de 24 de julio y 198/2001, de 4 de octubre , en donde se cita el artículo 4.2.g del E.T . y el artículo 5.c) del Convenio 158 de la OIT, y todas ellas significan la siguiente conclusión: 'represaliar a un trabajador con el despido por haber intentado el ejercicio de la acción judicial, representa una conducta vulneradora de la tutela judicial efectiva frente a cualquier medida extintiva que represalia el previo ejercicio del derecho constitucionalmente consagrado en el art. 24 de la Constitución Española , y que alcanza a todos los actos previos a la vía judicial, y que habrá de ser sancionada por los Tribunales con la nulidad radical del despido' intento de ejercicio de la acción judicial que no solo puede verse ceñido a la presentación de la demanda ante los Tribunales, sino que ha de extenderse a la realización, por parte del trabajador, de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial tal como ha reconocido la STC 16/2006 .

En relación con las normas de la carga de la prueba también es reiterada la doctrina del TC que establece que cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del onus probandi no basta que el demandante tilde de discriminatoria la conducta empresarial, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de su decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales. No se impone, por tanto, al demandado, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales (en este sentido STC 120/2006 de 24 de abril de 2006 que asimismo remite a otras muchas por todas, SSTC 66/2002, de 21 de marzo, FJ 3 ; 17/2003, de 30 de enero, FJ 4 ; 49/2003, de 17 de marzo, FJ 4 ; 171/2003, de 29 de septiembre, FJ 3 ; 188/2004, de 2 de noviembre, FJ 4 ; y 171/2005, de 20 de junio , FJ 3.

Establecido así las reglas de la prueba ha de valorarse si el trabajador aporta la existencia de 'indicios suficientes' para estimar si ha habido o no vulneración de la garantía de indemnidad. Al respecto no basta con la existencia de reclamación judiciales o extrajudiciales previas, sino que exista una cierta conexidad entre dichas reclamaciones y el despido enjuiciado, siendo uno de los elemento posibles de conexión una cierta proximidad temporal tal como indica la STC 120/2006 cuando refiere que 'los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho sustantivo, como aquellos que, pese a no generar una conexión tan patente y resultar por tanto más fácilmente neutralizables, sean sin embargo de entidad suficiente para suscitar razonablemente la sospecha o presunción de la vulneración del derecho fundamental' señalando igualmente que se aprecia tal apariencia razonable cuando una correlación, o cercanía temporal , entre uno y otro'.

Dicha conexión entre reclamación del trabajador y comunicación de despido, incluso manifestada en el plano temporal, se aprecia en las sentencias invocadas por la parte recurrente, si bien erróneamente refiere que son del Tribunal Supremo cuando en realidad lo son del Tribunal Constitucional. Y así en las dos primeras, STC 75/2010 y 76/2010 mediaba además del ejercicio de derecho a la huelga y una denuncia ante la Inspección de Trabajo por cesión ilegal una conexidad temporal evidente -jornadas de huelga en marzo y abril de 2005, última de ellas del 28 de abril, así como denuncia ante la Inspección de Trabajo el 6 de abril produciéndose el despido el 6 de mayo de 2005-; conexidad que también se aprecia en la STC 125/2008 en donde se destacan como indicios el hecho de que interpusiera una demanda sobre modificación de condiciones el 29 de octubre de 2003 ; que mantuviera una reunión entre los días 9 y 15 de diciembre de 2003 con el jefe de operaciones referida al problema que había dado lugar a la presentación de la demanda, reunión en la que el representante de la empresa se ofreció a intentar solucionar el problema y le pidió que esperara hasta enero o febrero y la trabajadora le comunicó que desistiría de la demanda, lo que se produjo el día 16 de diciembre, siéndole notificado a la empresa el 30 de diciembre de 2003, y que la empresa le comunicara el despido el 22 de diciembre, decisión que había sido adoptada dos días antes.

Tal conexidad temporal, como correctamente señala el Magistrado de instancia, no consta en el caso de autos puesto que el despido es de fecha 29 de mayo de 2012, y la primera demanda contra la empresa sostenida por la demandante se había interpuesto un año antes, siendo desestimada por sentencia de 15 de junio de 2011 . Y la siguiente demanda la interpone también el año 2011 (tal como se desprende del número de autos 761/2011) y no acude a la celebración de los actos de conciliación y juicio señalados para el 9 de enero de 2012, esto es cuatro meses antes de la comunicación del despido.

Pero aun cuando admitiésemos que se han aportado indicios suficientes para entender que ha habido vulneración de la garantía de la indemnidad de la actora los hechos probados son tan contundentes que permiten aseverar que nada tiene que ver el despido enjuiciado con las reclamaciones previas formuladas por la actora contra su empresa. Por ello este motivo de recurso se rechaza.

CUARTO.- El siguiente motivo de recurso formulado por la recurrente, también al amparo del art. 193 c) LRJS es la vulneración del derecho a la igualdad y no discriminación con apoyo en el art. 14 CE .

El artículo 14 de la CE consagra dos derechos fundamentales, el de la igualdad y el de no discriminación. A su vez, en sede de legislación ordinaria laboral el art. 17 del ET regula la no discriminación en las relaciones laborales, estableciendo su apartado primero que: 'Se entenderán nulos y sin efecto los preceptos reglamentarios, las cláusulas de los convenios colectivos, los pactos individuales y las decisiones unilaterales del empresario que contengan discriminaciones directas o indirectas desfavorables por razón de edad o discapacidad o favorables o adversas en el empleo, así como en materia de retribuciones, jornada y demás condiciones de trabajo por circunstancias de sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación sexual, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con otros trabajadores en la empresa y lengua dentro del Estado Español'.

La interpretación de ambos preceptos, en relación con la vulneración de los derechos de igualdad y no discriminación contenidos en el art. 14 de la CE el TCo ha de hacerse conforme a la doctrina sentada de forma reiterada por el Tribunal Constitucional cuando señala que la igualdad jurídica debe ofrecer como resultado un tratamiento igual para supuestos de hecho iguales, puesto que no hay mayor injusticia que tratar desigualmente lo igual y, viceversa, tratar con igualdad lo no semejante ( sentencias 52/1987, de 7 de mayo , 77/1993, de 31 de mayo entre otras); así el Tribunal Constitucional pone el acento en el canon de relevancia jurídica del elemento diferenciador, que consiste no tanto en comprobar las diferencias entre sí de los supuestos de hecho sino en la aplicación a tales hechos diferenciados de consecuencias jurídicas también diferenciadas. Igualmente el Tribunal Supremo se ha ocupado en infinidad de ocasiones de esta cuestión, por todas la de 1 de junio de 1996 que cita muchas otras, afirmando que no puede sostenerse que sea contrario a la igualdad el tratamiento diferente ante situaciones dispares, pues lo que exige el respeto al principio de igualdad que proclama el art. 14 de la Constitución , es que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas, no pudiendo admitirse la utilización de elementos de diferenciación que quepa calificarlos de arbitrarios, de modo que lo que prohíbe el principio de igualdad son, en suma, las desigualdades que resulten artificiosas e injustificadas por no venir fundadas en criterios de valor generalmente aceptados.

Partiendo de tales premisas la Sala entiende que la alegación realizada por el recurrente no se conecta con un posible despido nulo puesto que el planteamiento que realiza, si bien no lo sustenta en normas de legalidad ordinaria, claramente se relaciona con lo establecido en el art. 38.3 del ET que regula la obligación de la empresa de fijar el calendario de vacaciones, pero no lo interrelaciona con el art. 55.5 del Estatuto de los Trabajadores . Y son cuestiones diferentes la relativa a la existencia de discriminación en cuanto a la fijación de la fecha de disfrute de las vacaciones (discutible por el cauce del art. 125 LRJS por imperativo del art. 184 LRJS ) a que la omisión de tal concesión puede entenderse como un ejercicio del poder disciplinario que implica un trato discriminatorio. Centrándonos en este último punto, ya que un despido supone una manifestación del ejercicio del poder disciplinario empresarial, la cuestión se centra en que ante hechos similares dos o más trabajadores no pueden ser sancionados de forma diferente, y de serlo necesariamente habría que enjuiciar si la conducta empresarial entra, o no, dentro de las prohibidas por el artículo 17 del ET . Y lo cierto es que en el caso de autos no tenemos términos de comparación para poder afirmar que otros trabajadores de la empresa, ante la negativa de la empresa de concederle las vacaciones en la fecha de solicita, hubieran comenzado el disfrute unilateral de tales vacaciones y a pesar de ello no hubieran sido sancionados con despido. Este es el término de comparación adecuada y no el que sugiere la trabajadora despedida.

En base a todo lo argumentado se rechaza igualmente este motivo de recurso.

QUINTO.- Como último motivo de recurso, y con igual sustento en el art. 193 c) de la LRJS , la recurrente alega la infracción de los artículos 54 , 55.5 y 6 y 56 del Estatuto de los Trabajadores y concordantes de la LRJS.

La sentencia de instancia da cuenta de que la actora ha sido objeto de un despido disciplinario, por faltas de asistencia injustificada, con apoyo en el art. 54.2.a) del Estatuto de los Trabajadores , así como en los art. 16 y 18 del Acuerdo para la sustitución de la Ordenanza de Comercio, que considera infracción muy grave, sancionable con despido 'la del faltar al trabajo sin la debida autorización más de dos veces al año'.

El motivo de despido invocado, así como cualquiera de las causas contenidas en el art. 54 ET y las disposiciones concordantes en el Convenio de Colectivo de aplicación ha de ser ponderadas conforme lo que dispone la llamada teoría gradualista, y ello al ser la sanción de despido la última por su gravedad y trascendencia entre todas las que puedan imponerse en el mundo laboral, y cuya imposición habrá de ser por lo tanto proporcionada y adecuada.

Sobre la base de todo lo anterior, debe indicarse, como presupuesto previo, que, según doctrina constante de esta Sala (sentencia de 3 de febrero de 2005 rec. núm. 5981/2004 , 17 de marzo de 2009, rec 205/2009 , 30 de septiembre de 2008, rec 3592/2008 ) las infracciones que tipifica el artículo 54.2 ET , para erigirse en causas que justifiquen sanción de despido, han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción. Por ello, la actuación de las partes ha de ser enjuiciada a la luz de los principios de individualización (ha de estarse a las peculiaridades de cada caso sometido a decisión, con sus específicos elementos, entre los cuales cobra especial relieve el factor personal y humano) y de proporcionalidad (ha de establecerse un criterio gradualista para que exista la adecuada coherencia entre las conductas enjuiciadas, la sanción y las personas afectadas). Con arreglo a todo ello, es obligado el examen individualizado de cada caso concreto en que han de ponderarse todos los elementos concurrentes en él, tanto subjetivos como objetivos: intención del infractor, circunstancias concurrentes, posibilidad de la existencia de provocación previa, etc., de tal manera que sólo cuando la conducta del trabajador, valorada teniendo en cuenta todos los elementos de juicio dichos, constituye una infracción de la máxima gravedad, resultará procedente la sanción de despido que es también, la más grave prevista en la escala de las que pueden ser impuestas por la comisión de faltas en el trabajo.

Ya en concreto con relación al motivo de despido disciplinario enjuiciado, -faltas repetidas e injustificadas de asistencia- ha de recordarse que como ya tiene declarado esta Sala, entre otras, en sentencia de 6 de junio de 2008 , la inasistencia al trabajo supone incumplir la obligación primera y capital del trabajador, cual es prestar los servicios a cambio de los que se le retribuye con salario - arts. 1.1 y 5.a) del ET -. Por ello la inasistencia sólo deja de ser sancionable en el grado que se adecue a su entidad cuando queda justificada, justificación que corre a cargo del trabajo y que se integra por dos elementos, uno material y el otro formal. El primero implica acreditar la existencia de una causa real e involuntaria que imposibilita al trabajador personarse en su puesto de trabajo para desarrollarse la prestación de servicios de contratado. El otro implica avisar a la empresa, a ser posible con carácter previo, de que la ausencia se va a producir, aviso previo que constituye un deber de buena fe a fin de que el empresario tenga oportunidad de adoptar las medidas organizativas tendentes a suplir la falta del trabajador. Y si el aviso previo no pudo darse por alguna razón obstativa, deviene inexcusable por ese mismo canon de buena fe informar después a la empresa de cuál fue el motivo que impidió la presentación en el trabajo.

En el caso de autos, no se discute la ausencia de la trabajadora y se hace constar, en sede fáctica, que su ausencia al trabajo se concreta en los días 21, 22, 23, 24, 25, 28 y 29 de mayo, con lo que es evidente que faltó a su trabajo más de dos días en el curso de un año. La discusión se centra en la justificación de la ausencia, alegando la trabajadora que fue por disfrute de sus vacaciones anuales, las cuales constan como expresamente denegadas en esas fechas de disfrute y así comunicado a la actora en fecha 16 de mayo de 2012. La empresa no deniega a la trabajadora el disfrute de sus vacaciones de forma genérica, esto es, no cuestiona que tenga derecho a disfrutar los días pendientes de vacaciones; lo que le deniega es el disfrute en los días concretos que ella solicita. Y ante tal negativa empresarial no le corresponde al trabajador elegir, de forma unilateral, su periodo vacacional puesto que la fijación de las fecha de disfrute tiene un régimen jurídico preestablecido con carácter general en el art. 38.2 del Estatuto de los Trabajadores precepto que expresamente señala que se fijará de común acuerdo entre el empresario y el trabajador, y en caso de desacuerdo entre las partes, la jurisdicción competente fijará la fecha que para el disfrute corresponda y su decisión será irrecurrible' ( art. 38.2 ET ); de tal redacción se concluye que lo que el legislador no permite es una decisión unilateral por el trabajador de la fecha del disfrute, quien en caso de discrepancia con el empleador ha de acudir igualmente a su puesto de trabajo, aun cuando considere las fechas fijadas como incorrectas, debiendo acatarlas para no incurrir en indisciplina o desobediencia sancionable con el despido sin perjuicio de que pueda utilizar los medios legales procedentes contra ellas ante los órganos judiciales y por el cauce que corresponda; de este modo, las discrepancias que puedan surgir en el seno de la empresa con relación a las vacaciones, supuesta la falta de acuerdo acerca de su duración (o el número de días de descanso) o la concreción de las fechas del calendario a que tal descanso se extiende, deberán resolverse en vía jurisdiccional, pero no a través de la vía de hecho, tal y como ha sucedido en el presente caso.

Y el haber acudido a tal vía de hecho , puesto en relación con el número de días cuya ausencia se imputa y se acredita permite considerar que la sanción de despido impuesta la trabajadora es ajustada y proporcionada a derecho, lo que lleva a la estimación de este motivo de recurso, y con ello del recurso presentado, confirmando la sentencia de instancia en su integridad.

Por ello;

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. José Antonio Pérez Fernández, actuando en nombre y representación de DÑA. Enma contra la sentencia de fecha tres de octubre de dos mil doce, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Ourense , en autos 452/2012, seguidos a instancia de la recurrente contra la empresa ADOLFO DOMÍNGUEZ S.A sobre DESPIDO y debemos confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Dese a los depósitos y consignaciones el destino legal oportuno.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

- La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

- El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.