Sentencia Social Nº 2869/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2446/2015 de 03 de Mayo de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO (-FF-)

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36057 44 4 2013 0005795

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002446 /2015

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0001163 /2013

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de VIGO

RECURRENTE/S D/ñaINSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:CONSELLERIA DE SANIDADE, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO , MUTUAL MIDAT CYCLOPS , MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO FRATERNIDAD-MUPRESPA , Blanca

ABOGADO/A:LETRADO COMUNIDAD, SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL , ANA MARIA MORENO LUGRIS , LUIS MANUEL RODERO DIAZ , JUAN CARLOS VAZQUEZ GARCIA , BEATRIZ RODRIGUEZ HERMIDA

PROCURADOR:, , , , CONCEPCION PEREZ GARCIA , MARIA DOLORES LUISA VILLAR PISPIEIRO

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMA. SRA. Dª ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

ILMO. SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

ILMA. SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a cuatro de Mayo de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En los RECURSOS SUPLICACION 0002446/2015, formalizado por EL LETRADO DE LA ADMINISTRACION DE LA SEGURIDAD SOCIAL DOÑA FATIMA ROSENDE BAUTISTA, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y DOÑA Blanca , contra la sentencia número 605/2014, dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 3 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0001163/2013, seguidos a instancia de DOÑA Blanca representada por LA LETRADA DOÑA MARÍA ISABEL BARROS FREIRIA, frente a LA CONSELLERIA DE SANIDADE, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, MUTUAL MIDAT CYCLOPS, y MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO FRATERNIDAD-MUPRESPA, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Blanca presentó demanda contra LA CONSELLERIA DE SANIDADE, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, MUTUAL MIDAT CYCLOPS , y MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO FRATERNIDAD-MUPRESPA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 605/2014, de fecha diecisiete de Noviembre de dos mil catorce .

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: PRIMERO.- Dª. Blanca , nacida el, con DNI NUM000 , encuadrada en el Régimen General de la Seguridad Social, ejerce habitualmente la profesión de limpiadora de edificios de oficinas y comunidades. SEGUNDO.- Iniciado de oficio expediente de incapacidad permanente, tras el oportuno reconocimiento médico, informe médico de síntesis y dictamen propuesta emitido por el EVI en fecha 08/07/2013 se dictó resolución por el INSS en fecha 09/07/2013, en la cual se resolvió denegar a la actora prestación de incapacidad permanente, por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución para ser constitutivas de una incapacidad permanente. TERCERO.- Contra la anterior Resolución presentó la actora reclamación previa, la cual fue desestimada por Resolución de 18/09/2013. CUARTO.- Las dolencias más significativas que padece la actora son: Fibromialgia con dolor osteomuscular generalizado de larga evolución. Lumboartrosís con osteofitos L1-L2 y L2- L3. Trastorno ansioso depresivo con rasgos de personalidad obsesiva (Informe clínico laboral del Servicio de Inspección de la Consellería de Sanidade, f. 232).

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: ESTIMO la demanda interpuesta por Dª Blanca contra el (INSS) y declaro que la actora se encuentra en situación de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual, con efectos a 08/07/2013, reconociéndole el derecho al percibo de una pensión que reglamentariamente le corresponda, y condeno al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) a estar y pasar por tal declaración. Absuelvo a MUTUA CYCLOPS, MUTUA GALLEGA, MUTUA DE LA FRATERNIDAD Y CONSELLERÍA DE SANIDADE (Servicio de Inspección) de todos los pedimentos formulados en su contra.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunciaron recursos de suplicación por EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, DOÑA Blanca formalizándolo posteriormente. Tale recursos fueron objeto de impugnación por las contrapartes MUTUA GALALEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO y MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO-MUPRESPA. DOÑA Blanca impugna el recurso interpuesto por EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social NÚMERO TRES DE VIGO de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha VEINTISEIS DE MAYO DE DOS MIL QUINCE.

SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día TRES DE MAYO DE DOS MIL DIECISEIS para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO . DÑA. Blanca interpone en su día demanda contra las codemandadas solicitando que se le declare afecta de una incapacidad permanente absoluta, subsidiariamente total para su profesión habitual, con derecho a la prestación económica reglamentaria. La sentencia de instancia, estimando parcialmente la demanda presentada, declara a la actora en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de limpiadora de edificios de oficinas y comunidades, derivada de enfermedad común. Frente a tal pronunciamiento se alza la parte demandante , interponiendo recurso de suplicación y solicitando , previa estimación del mismo , el dictado de un nueva sentencia por la que, revocando la recurrida se declare a la actora afecta de una incapacidad permanente absoluta para cualquier profesión , con el abono de las prestaciones económicas correspondientes. Asimismo recurre el INSS, solicitando la revocación de la sentencia y que se dicte otra por la que se desestime la demanda interpuesta, alegando exclusivamente infracción de derecho por considerar que las dolencias de la actora no tienen la entidad suficiente como para impedir la realización de todas o las fundamentales tareas propias de su profesión habitual, y que además no reúne, en la actualidad, criterios de incapacidad permanente.

SEGUNDO .- Empezando con el recurso de la representación procesal de la Sra. Blanca , la misma con apoyo en el artículo 191. b) de la Ley de Procedimiento Laboral (que enteremos referenciada al art. 193 b) de la LRJS ) señala que interesa, en primer lugar, proceder a la modificación del relato fáctico de la sentencia, en concreto para revisar el hecho probado cuarto, para que quede redactado con el siguiente contenido:

'CUARTO.- Las dolencias que padece la actora son : Fibromialgia con dolor osteomuscular generalizado de larga evolución con dolor 18/18 tender points. Hipotiroidismo con bocio multinodular . Escoliosis degenerativa . Espondilolistesis degenerativa Grado I L4-L5. Poliartrosis degenerativa. Lumboartrosis con osteofitos L1-L2 y L2-L3 , cervicoartrosis, artrosis facetaria izquierda L4-L5 y artrosis en ambas manos y rodillas dorsolumbartrosis degenerativa en vértebras y lumbar , y columna lumbosacra . Abombamientos discales posteriores degenerativos D12- L1, L1-L2, L2-L3 e L3-L4... Dolor persistente (Crónico) . Trastorno ansioso depresivo con rasgos de personalidad obsesiva. Asimismo tiene reconocido un grado de discapacidad del 45%'

Apoya la redacción en los documentos obrantes a los folios 159 a 189 , en cuanto al trastorno depresivo, 26, 67 y 68 en lo que se refiere a las dolencias físicas y 137 a 139 en lo que se refiere al grado de discapacidad.

La revisión solicitada , en la forma planteada no puede prosperar, y ello porque como tiene declarado esta Sala , de forma reiterada, el error de hecho que pudiese justificar la revisión fáctica pretendida, debe resultar necesariamente de documento o pericia que de forma directa y evidente pongan de manifiesto la equivocación que se atribuye al Juzgador a quo, a quien corresponde la facultad de valorar la prueba conforme a las normas de la sana crítica ( art. 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ). Es el Juez de instancia, quien preside la práctica de todas las pruebas en el acto del juicio, y quien escucha las alegaciones de las partes, bajo los principios de inmediación y contradicción, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar los elementos de convicción con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 97.2 de la Ley procesal citada. Cierto es que tal facultad de valoración probatoria no se encuentra excusada de fiscalización en este trámite procesal , lo que significa que puede ser censurada , y en consecuencia modificada, cuando se aprecia que en la valoración de la prueba el Juzgador de instancia no se ha ajustado a tales reglas de la sana crítica; sin embargo dada la naturaleza excepcional de recurso de suplicación el examen de la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia ha de hacerse respetando tres reglas básicas: 1 ª) en caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse en el examen y valoración de un documento en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias e incompatibles entre sí debe prevalecer la conclusión fáctica sentada por el juzgador en virtud de la naturaleza excepcional del propio recurso que impide la valoración ex novo por el Tribunal Superior de la globalidad y conjunto de la prueba practicada; 2ª) el documento en que se sustente la revisión de hecho postulada en el recurso ha de ser hábil e idóneo y con una fuerza probatoria inmediata y evidente, sin necesidad de acudir a razonamientos o nuevos análisis u operaciones jurídicas, salvo que se acuda a algún precepto legal valorativo de la prueba practicada; y 3ª) con carácter general que no cabe sustituir el objetivo criterio del Magistrado de instancia por el subjetivo parecer de la parte, de manera que en el supuesto de dictámenes contradictorios siempre ha de aceptarse el que sirvió de base a la decisión recurrida, salvo que el dictamen postergado ofreciese una mayor credibilidad que permitan a la Sala ejercer la excepcional facultad de fiscalizar la valoración de la prueba realizada en la instancia. Reglas que han de ser respetadas so pena de convertir en la práctica un Recurso excepcional como es el de Suplicación en un Recurso de Apelación.

Partiendo de estas premisas, y como ya anunciamos, la adición no prospera ya que en cuanto al trastorno depresivo ya consta recogido por la sentencia de instancia; en cuanto a las dolencias físicas las mismas han sido fijadas en base al Dictamen del EVI, opción totalmente lícita, y muchos de los datos que ahora se pretenden añadir están ya descritos, con evidente valor fáctico , en el fundamento de derecho tercero de la sentencia de instancia. Finalmente en lo que se refiere al grado de discapacidad hemos de tener en consideración que el mismo no es determinante a efectos de resolver el recurso presentado ya que los criterios de valoración del EVO, en tanto que valoran la capacidad de una persona para todos los ámbitos de su vida, son diferentes de los utilizados por el EVI que se limitan a valorar la capacidad desde el punto de vista laboral. En todo caso una discapacidad del 45% en absoluto puede ser equivalente a una IPA.

Por lo tanto no se accede a la modificación solicitada.

TERCERO.- El segundo de los motivos de suplicación, de la Sra . Blanca con sede en el art. 191 c) LPL ( que de nuevo entenderemos referenciada al art. 193 c) de la LRJS ) , achaca a la resolución recurrida infracción, por inaplicación del art. 137.5 y por aplicación indebida del art. 137.4 de la LGSS , por estimar en esencia, que las lesiones que padece la actora le incapacitan de forma permanente y absoluta para todo tipo de trabajo. Por el contrario el INSS, con amparo en el art. 193 c) de la LRJS alega la infracción del art. 137.4 de la LRJS al entender que la actora no está incapacitada para su profesión habitual por lo que procede dejar sin efecto la declaración de incapacidad recogida en la sentencia de instancia.

Las denuncias no deben prosperar, pues la naturaleza y entidad de las dolencias recogidas en el hecho probado cuarto, puesto en relación con el fundamento de derecho tercero, en modo alguno puede producir el efecto jurídico que pretenden las recurrentes. Comenzando con la pretensión de la actora la declaración de incapacidad permanente absoluta solo será procedente cuando la capacidad laboral del paciente es tan mínima que las posibilidades de acceso al mundo laboral del mismo son nulas , ya que ' toda actividad profesional requiere un mínimo de dedicación, rendimiento y diligencia, que precisa en cualquier caso una aptitud laboral que en razonable medida sea valorable en el ámbito del mercado de trabajo ( STS de 24-4-90 Ar. 3494), puesto que la prestación de un oficio, por liviano o sedentario que sea, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante la jornadas y estar en condiciones de consumar una tarea que aun siendo leve demanda en cierto grado de atención y una moderada actividad física ( STS de 27-2-90 Ar. 1243), de manera que a los efectos de calificación de la IP la actividad laboral implica no sólo la posibilidad de realizar el trabajo, sino de efectuarlo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia de modo continuo durante toda la jornada laboral ( STS de 23-2-90 Ar. 1219), por lo que la inhabilitación para el trabajo debe entenderse como absoluta si las lesiones sólo consienten quehaceres determinados y livianos con afán de superación y de sobreponerse al dolor más allá de lo que es exigible como normal diligencia ( STS de 4-12-89 Ar. 8929)'. ( STSJ Galicia de 15 de enero de 1999 .)

A la vista de tal doctrina el encuadramiento de la actora en situación de incapacidad permanente absoluta no procede puesto que a nivel físico la actora presenta limitaciones para realizar tareas que exijan esfuerzo físico, conclusión a la que llega la Juez a quo partiendo del informe pericial del Dr. Fructuoso en el que se pone en relación las limitaciones de la actora con los requerimientos de su profesión habitual ( portar, llenar y vaciar cubos de agua, manejar maquinaria de limpieza industrial, manejar pértigas para limpieza de ventanales , realizar trabajos en posiciones forzadas...) por lo que concluye que la actora no puede realizar, de forma normalizada, su actividad laboral pero si puede enfrentarse a actividades laborales más livianas que no impliquen esfuerzo físico. Por lo tanto desde el punto de vista de sus dolencias físicas en el momento actual , y sin perjuicio de una posterior evolución, no le hacen tributaria de una incapacidad permanente absoluta, y la patología psiquiátrica tampoco podemos considerarla tan importante como para permitir su encuadre en dicho grado de incapacidad.

Precisamente por ello, y enlazando ya con el recurso de suplicación interpuesto por el INSS, en el que se denuncia la infracción del art. 137.4 de la TRLGSS, la declaración de incapacidad permanente total ha de considerarse como correcta puesto que la actora ciertamente presenta limitaciones para el ejercicio de su profesión habitual de limpiadora de edificios de oficinas y comunidades.

En suma, el conjunto patológico de la actora , determina una situación de incapacidad permanente total conforme al art. 137 4º de la Ley General de Seguridad Social ; y al haberlo declarado así la Juzgadora de instancia, su resolución no es merecedora del reproche jurídico que en los recursos se le dirige, por lo que procede, previa desestimación de ambos , dictar un pronunciamiento confirmatorio del recurrido, rechazándose así la infracción jurídica que se denuncia.

Por ello,

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando los recursos de suplicación interpuestos por la representación procesal de DÑA. Blanca y por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia de fecha diecisiete de noviembre de dos mil catorce, dictada por el Juzgado de lo Social número tres de los de Vigo en autos 1163/2013 seguidos a instancia de DÑA. Blanca , frente al INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO FRATERNIDAD , MC MUTUA CYCLOPS y la CONSELLERIA DE SANIDADE (SERVICIO DE INSPECCION DE TRATAMIENTOS SANITARIOS) sobre INVALIDEZ, debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.