Sentencia SOCIAL Nº 2869/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2362/2018 de 05 de Octubre de 2018

Encabezamiento

1
Recurso de Suplicación 2.362/2018
Recurso de Suplicación 002362/2018
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Manuel José Pons Gil
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Gema Palomar Chalver
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Luis Enrique Nores Torres
En València, a cinco de octubre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 002869/2018
En el Recurso de Suplicación 002362/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 23 de marzo
de 2017 aclarada por auto de 4 de abril del mismo año, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL
Nº 1 DE ALICANTE, en los autos 000938/2015, seguidos sobre cantidad y despido con vulneración de
derechos fundamentales, a instancia de Tania asistida por el Letrado D. Pedro Pablo Ortuñó Carpena,
contra FUNDACION PUERTO DE ALICANTE defendida por el Letrado D. Juan B. Trull Ahuir; AUTORIDAD
PORTUARIA DE ALICANTE representada y asistida por la Abogada del Estado Hila Pérez Guardiola; y
FONDO DE GARANTIA SALARIAL, habiendo sido llamado al proceso el Ministerio Fiscal, y en los que es
recurrente Tania y AUTORIDAD PORTUARIA DE ALICANTE, ha actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a.
D/Dª. Luis Enrique Nores Torres.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Estimando parcialmente la demanda presentada por Doña Tania frfente a Fundación Puerto Alicante y Autoridad Portuaria de Alicante, declaro improcedente el despido de la Sra. Tania , condenando a Autoridad Portuaria de Alicante a que en plazo de cinco días opte por readmisión de la actora en su puesto de trabajo en las mismas condiciones anteriores al despido, así como al abono a los mismos de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, 22 de octubre de 2015 hasta la efectiva reincorporación de latrabajadora, a razón de 101,14euros por día, o al abono de la indemnización de 6.118,97 euros. La demandada deberá poner en conocimiento de este Juzgado, en el referido plazo de cinco días, si opta o no por la readmisión. Todo ello, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del Fondo de Garantía salarial. Estimando la falta de legitimación pasiva de Fundación Puerto de Alicante, absuelvo a dicha entidad de los pedimentos frente a ella deducidos en la demanda'. En 4 de abril de 2017 se dictó auto aclarando la citada sentencia en el extremo referido a la cuantía de la indemnización.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- La demandante, Doña Tania , mayor de edad, con NIF N.º NUM000 y n.º de afiliación a la Seguridad Social NUM001 , prestó servicios como Jefa de prensa, grado Superior Nivel 1 a tiempo completo por cuenta y orden de Fundación Puerto Alicante de la Comunidad Valenciana, en virtud de contrato de trabajo de duración determinada suscrito el 21 de septiembre de 2011, convertido en indefinido el 20 de marzo de 2012, hasta el 20 de diciembre de 2012, desarrollando las funciones propias de la Asistencia técnica contratada por la Autoridad Portuaria con la Fundación Puerto Alicante, según el contenido de los Convenios de Colaboración entre la Autoridad Portuaria de Alicante y la Fundación Puerto Alicante de la Comunidad Valenciana de 7 de febrero de 2011 y 7 de febrero de 2012, de naturaleza civil, de prestación de asistencia técnica y que regularon la colaboración de ambas instituciones por plazo anual en cada año, con dotación económica de 38.500 euros más IVA para el año 2011 y de 45.504 euros más IVA para el año siguiente.

(Documentos 1, 2 y 4 de la parte actora, Anexos 1 y 2 remitidos por la Autoridad Portuaria).

SEGUNDO.- La asistencia técnica objeto de los convenios citados en el número anterior tenía como objetivo la mejora de la imagen del Puerto, así como la difusión de información de forma continua desarrollando relaciones fluidas con los medios de comunicación, para crear un clima de opinión social favorable a la actividad del Puerto y se prestaba en las instalaciones de la Autoridad Portuaria.(Convenios unidos a los autos designados Anexos 1 y 2, testificales practicadas).

TERCERO.- El 21 de diciembre de 2012 la demandante suscribió contrato de trabajo de relevo a tiempo completo con la Autoridad Portuaria de Alicante, siendo el trabajador relevado Don Eusebio , con categoría profesional Grupo II responsables y Técnicos, que redujo su jornada ordinaria de trabajo y salario en un 75% por acceder a la jubilación parcial, desde el 24 de diciembre de 2012 hasta el 23 de junio de 2017, siendo el puesto de trabajo el de responsable de comunicación e imagen, categoría/grupo profesional Grupo II, cursándose el Alta en Seguridad Social de la señora Tania el 24 de diciembre de 2012. El salario percibido a efectos de despido asciende a 3076,80 euros mensuales, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias, lo que equivale a 101,14 euro/día.(Documentos 3 y 4 de la parte actora y expediente administrativo, nóminas del año 2015).

CUARTO.- Por Decreto 128/2015, de 28 de Agosto del Consell, se separó como presidente de la Autoridad Portuaria de Alicante a Don Gumersindo , designándose como Presidente a Don Indalecio , quién contrató a Don Jaime como Jefe de División, en virtud de contrato temporal de 17 de septiembre de 2015, para la realización de la creación y puesta en funcionamiento del Gabinete del Presidente actual (orden FOM. 1831/2015 1 de septiembre), asumiendo las funciones de Jefe de Prensa entre otras. (Documentos 6, 7 de la Autoridad Portuaria y testifical del Sr.

Jaime ).

QUINTO.- Tras incorporarse el Sr. Jaime a su puesto de trabajo, la línea de teléfono de la que disponía la Sra. Tania , como Jefa de prensa, se cambió de titular el 29 de septiembre de 2015 , remitiendo Doña Tania a Don Jaime correos electrónicos para poder seguir realizando su cometido, sin que éste los contestara por escrito. (Documentos 5 y de la actora y testifical del Sr. Jaime ).

SEXTO.- El 1 de octubre de 2015, en la toma de posesión del Sr. Indalecio , se asignó por el Sr. Jaime a la demandante la función de recibir en la puerta a las personas de la Autoridad Portuaria que llegaran para que otros dos trabajadores los acompañaran al lugar que se les había asignado. (Testifical del Sr. Jaime , Sr. Ángel Jesús ). SÉPTIMO.- El 22 de octubre de 2015 se comunicó a la Sra. Tania su despido por causas organizativas, con efectos del mismo días y sin preaviso, abonándole los 15 días del preaviso así como la indemnización de 20 días de salario por año de servicio: 5.845,41 euros. Las causas organizativas aludidas por la empresa en la carta de despido, y a la que me remito en su integridad, se ciñen a que el Jefe del Gabinete de Presidencia asumía las funciones que ella desarrollaba. La Sra. Tania firmó el recibí No conforme, comunicándose el despido a las Secciones Sindicales de Comisiones obreras y UGT al día siguiente. (Documento 1 acompañado a la demanda y expediente administrativo aportado por la Autoridad Portuaria ). OCTAVO.- El 4 de noviembre de de 2015, la Autoridad Portuaria contrató a Don Luis Antonio en virtud de contrato de relevo, para sustituir a Don Eusebio , que había accedido a su jubilación parcial, siendo su puesto el de técnico asistente de dirección, grupo profesional II. (Documento 8 de la Autoridad Portuaria). NOVENO.-Don Ángel Jesús , técnico de comunicación e imagen de la Autoridad Portuaria, trabajóbajo las órdenes de Doña Tania , estando en excedencia en la actualidad, sin que se haya contratado a nadie en su puesto. (Testifical del Sr. Ángel Jesús y del Sr. Jaime ,). DÉCIMO.-El 30 de mayo de 2014, la Sra. Tania solicitó a la Autoridad Portuaria el reconocimiento de los servicios prestados en la Fundación Puerto de Alicante, no siendo reconocido por el Presidente de la Autoridad Portuaria al estimar que la Fundación Puerto de Alicante es organización de carácter privado sin ánimo de lucro, no estando participada por organismo público. Se le informó el 17 de junio de 2014, sin que conste reclamación alguna frente a tal decisión. (Expediente administrativo). UNDÉCIMO.- La demandante no ostentó representación de los trabajadores ni fue delegado sindical en el año anterior al despido. DECIMO

SEGUNDO.- El 12 de noviembre de 2015 La Sra. Tania presentó papeleta de conciliación ante el SMAC, celebrándose el acto de conciliación el 16 de diciembre de 2015, resultando intentado sin efecto'.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Tania y AUTORIDAD PORTUARIA DE ALICANTE, siendo impugnado el primero de ellos por la Fundación Puerto de Alicante.

Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la representación letrada de Dª Tania la sentencia de instancia que estimó parcialmente la demanda por despido y reclamación de cantidad, con vulneración de derechos fundamentales, interpuesta por la mencionada trabajadora contra la AUTORIDAD PORTUARIA DE ALICANTE, la FUNDACIÓN PUERTO DE ALICANTE yel FOGASA, con solicitud de intervención del MINISTERIOR FISCAL, y que declaró la improcedencia del despido, condenando a la AUTORIDAD PORTUARIA a que optase entre la readmisión de la trabajadora en las mismas condiciones que regían con anterioridad a su despido, abonando los correspondientes salarios de tramitación, o el pago de la indemnización propia de los despidos improcedentes, absolviendo a la FUNDACIÓN PUERTO DE ALICANTE por falta de legitimación pasiva y todo ello, según indica el fallo, sin perjuicio de la eventual responsabilidad subsidiaria del FOGASA. El recurso, que ha sido impugnado por la AUTORIDAD PORTUARIA y la FUNDACIÓN PUERTO DE ALICANTE, plantea tres revisiones fácticas y dos censuras jurídicas, con apoyo respectivamente en las letras b) y c) del art. 193 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS). Asimismo, la AUTORIDAD PORTUARIA de ALICANTE, a través de la Abogacía del Estado, interpone también recurso de suplicación contra la misma sentencia y plantea, por un lado, una revisión fáctica con apoyo en el art. 193.b) LRJS y, por otro, dos censuras jurídicas a través del cauce habilitado por el art. 193.c) LRJS, sin que en este caso haya habido impugnación de contrario.



SEGUNDO.- De entrada, con amparo procesal en el art. 193.b) LRJS, el escrito de interposición presentado por la representación letrada de la trabajadora plantea la modificación de dos hechos probados (el cuarto y el primero), así como la introducción de un hecho nuevo (el décimo tercero).

Así, por un lado, con apoyo en el acta de la sesión del Excmo. Ayuntamiento de Alicante de fecha 30 de marzo de 2011 (folios 217 a 229) y en una testifical, pretende la modificación del hecho probado cuarto en unos términos que se dan reproducidos y que, en esencia, persiguen que se añada en el hecho mencionado la referencia a que la persona que en septiembre de 2015 fue contratada como jefe de división y asumió las funciones de jefe de prensa era militante del PSOE y ostentó la condición de concejal en el Ayuntamiento de Alicante por la mencionada agrupación; por otro lado, con apoyo en los docs. que obran en los folios 193, 194 y 237 a 240, se pretende incorporar en el hecho primero que los contratos suscritos por la trabajadora despedida se formalizaron bajo la presidencia de un 'destacado miembro del Partido Popular', con cita de la persona (D.

Efrain ) y en unos términos que también se dan por reproducidos; en fin, con apoyo en distintos documentos obrantes en los folios 253 a 260, 272 a 299 y 300-301, se pretende introducir un hecho probado decimotercero, en unos términos que nuevamente se dan reproducidos y que, en esencia, persiguen recoger que la Autoridad Portuaria de Alicante fue socia fundadora de la Fundación Puerto de Alicante, que aportó cinco millones de pesetas en su constitución y que acordó una ayuda anual para su sostenimiento de 240.000 pesetas, así como que los Estatutos recogen que el presidente del Patronato de la Fundación sería el Presidente de la Autoridad Portuaria.

Pues bien, ninguna de las peticiones propuestas puede encontrar favorable acogida, ya que claramente van más allá de lo que permite el cauce procesal que habilita la LRJS para proceder a la revisión de hechos probados, según se deduce de los arts. 193 y 196 LRJS y de su interpretación jurisprudencial. Y es que, no puede olvidarse que el de suplicación es un recurso de carácter extraordinario cuya interposición tiene un objeto que delimita el art. 193 LRJS. Por lo que respecta a la revisión de hechos declarados probados, el art.

193.b) LRJS sólo permite llevarla a cabo a la vista de la prueba documental o pericial practicada; además, como habitualmente destacan los tribunales, las pruebas hábiles invocadas han de evidenciar el error del juzgador, sin necesidad de efectuar conjeturas, hipótesis o razonamientos. Pues bien, en este caso, no se constata la existencia de ningún error por parte de la magistrada de instancia, sino solo un interés de la parte por reconstruir los hechos de acuerdo a su interés. Además, en las dos primeras propuestas (hechos cuarto y primero), no se aprecia la trascendencia de la modificación solicitada, ya que si lo planteado en la demanda es un despido y acoso laboral con vulneración del derecho fundamental a la igualdad y no discriminación, fundado en la afiliación/afinidad política de la trabajadora, en la medida en que este dato se desconoce, pues ni aparece en los hechos probados, ni se ha interesado su modificación para proceder a su incorporación en el relato fáctico, ninguna trascendencia cabe atribuir para la solución del litigio a la vinculación política que pudiera tener la persona que fue contratada para desempeñar sus funciones, ni la de la persona que en su día contrató a la trabajadora despedida. Algo similar sucede con la petición de adicionar un hecho nuevo (el decimotercero), ya que pretende introducir unos datos sesgados de los Estatutos de la Fundación Puerto de Alicante, pues obvia quiénes son los otros socios fundadores de la Fundación, sus aportaciones económicas, quiénes integran el Patronato y la Junta Rectora, las funciones de cada uno de los órganos etc., al margen de que, en todo caso, el hecho va a resultar intrascendente para el fallo.

En fin, no está de más recordar que esta Sala viene sosteniendo de manera reiterada, con apoyo en la doctrina emanada del Tribunal Supremo, que los hechos declarados probados en la instancia sólo pueden ser objeto de revisión (adicionarse, suprimirse o rectificarse) en este recurso extraordinario de suplicación si concurren ciertas circunstancias entre las que cabe recordar ahora las siguientes: de entrada, que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido en la resultancia fáctica que contenga la sentencia; asimismo, que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas; igualmente, que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; en fin, que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues si carece de virtualidad, no puede ser acogida (entre otras, STSJ Comunidad Valencianade 11 de junio de 2013, rec. 3093/2012, con cita de las SsTS de 16 de marzo y 5 de mayo de 1987, 3 de marzo de 1998 y 11 de diciembre de 2003; igualmente, SsTS de diciembre de 2014, rec. 201/2013 y de 22 de diciembre de 2014, recs. 147/2014 y 185/2014).

Pues bien, si se aplica esta delimitación del alcance de la revisión fáctica a las peticiones revisoras formuladas por la trabajadora en este recurso, como se decía al principio, la conclusión que se alcanza es la de que no pueden tener una acogida favorable y, en consecuencia, que el motivo deba rechazarse.



TERCERO.- Por su parte, la Abogacía del Estado, al interponer el recurso de la Autoridad Portuaria, también ha interesado la revisión de hechos probados al amparo del art. 193.b) LRJS. En este sentido, con invocación de una serie de documentos (folio 62 CD, doc 16, doc. 17, folios, 237, 239, 241, 243, 245, 247 y 378 a 384, propone que se modifique el hecho séptimo en unos términos que se dan por reproducidos y que, en esencia, aluden a una serie de modificaciones organizativas previas adoptadas en la Autoridad Portuaria con carácter previo a la extinción, así como a la motivación y finalidad de ésta.

Tampoco esta petición puede prosperar, pues como hemos destacado en el fundamento anterior, el de suplicación es un recurso de carácter extraordinario cuya interposición tiene un objeto que delimita el art. 193 LRJS, quedando restringida la revisión fáctica a los términos que anteriormente hemos recordado, sin que en este caso se dé cumplimiento a los condicionantes expuestos. En efecto, de entrada la simple lectura del motivo evidencia que la magistrada de instancia no ha incurrido en error alguno, ni, por otra parte, se aprecia la trascendencia que pueda tener la adición propuesta. Y es que, el hecho cuya modificación se pretende recoge la causa alegada por la Autoridad Portuaria en la carta de despido, remitiéndose además íntegramente a lo que en ella se señala, por lo que no procede efectuar modificación alguna. Así pues, por todo ello, el motivo debe ser rechazado.



CUARTO.- Por la vía de la infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia, a la que se alude en la letra c) del art. 193 LRJS, plantea la representación letrada de la trabajadora dos infracciones jurídicas.

1.- En primer lugar, dicha parte achaca a la sentencia de instancia la interpretación errónea del art.

53.1.4 ET, en relación con los arts. 108.2, 96, 181.2 y 182.1.D) LRJS y de su jurisprudencia.

Al respecto, lo que viene plantear es que el despido debió declararse nulo, pues la inexistencia de la causa organizativa invocada por la empresa evidenciaría que el acto extintivo, en realidad, respondería al objetivo de deshacerse de la trabajadora por resultar incómodo mantener en el puesto de jefa de prensa una persona contratada por el presidente anterior de la Autoridad Portuaria, de signo político diverso al partido gobernante en el Consell y en el Ayuntamiento de Alicante- Y ello que supondría una 'grave discriminación por sus convicciones o afinidad ideológica'. Asimismo, se añade, que la sentencia yerra al no haber aplicado la regla sobre alteración de la carga de la prueba presente en los arts. 96 y 181.2 LRJS. Todo ello, en fin, le lleva a justificar el derecho a percibir la indemnización por vulneración de derechos fundamentales contemplada en el art. 182.1.D) LRJS.

Sin embargo, no se aprecia ningún error en la labor desarrollada por la magistrada de instancia. Ante todo, debe señalarse que la demanda planteaba la nulidad del despido por responder a un acoso laboral con vulneración del derecho a la igualdad y no discriminación. La sentencia justifica profusamente y con acierto la inexistencia de acoso laboral en su extenso fundamento jurídico número cuatro, sin que nada de lo ahí señalado haya sido atacado. Así pues, claramente hay que seguir negando que los hechos relatados fueran constitutivos de acoso laboral, ni simple, ni por móvil discriminatorio. Por lo que respecta a la presunta discriminación, ahora parece que convertida en causa independiente de la alegación de acoso, tampoco se aprecia la existencia de la misma. De entrada, ni siquiera se entiende muy bien la alegación, pues en ningún momento aparece en los hechos probados cuál es la afiliación o afinidad política de la recurrente, por lo que difícilmente se puede compartir la afirmación de que haya sido discriminada por tales motivos, sin que sirva de fundamento, como pretende la recurrente, el hecho de que la persona que presidía la Autoridad Portuaria al tiempo de su contratación tuviese una vinculación política diversa a la de quienes gobiernan en la Generalitat y en el Ayuntamiento en el momento del despido o a la de la persona que fue contratada como jefe de división y que asumió las funciones de jefe de prensa antaño por ella desarrolladas. Tampoco se aprecia la vulneración de las normas sobre alteración de la carga de la prueba contenidas en los arts. 96 y 181 LRJS, ya que, como con acierto razona la magistrada de instancia, no se han aportado indicios para que se produzca el desplazamiento de la carga probatoria. En este sentido, como se decía, no consta en los hechos probados cuál sea la afiliación política de la trabajadora despedida; ni siquiera, su mera afinidad o simpatía por una formación u otra; no consta, tampoco, que otros trabajadores contratados durante la época en que ella ingresó en la Autoridad Portuaria, o afiliados/afines al partido político en el que militaba el presidente de la Autoridad Portuaria anterior hayan sido despedidos. Ello hace que el supuesto de hecho sea sustancialmente diverso al resuelto por la sentencia de esta sala de 11 de enero de 2013, st. nº 51/2013, que menciona en su recurso y que, en consecuencia, no pueda trasladarse la solución allí manejada. En fin, la inexistencia de discriminación impide que se pueda apreciar la vulneración del art. 182.1.D) LRJS sobre el derecho a percibir la indemnización allí prevista por vulneración del derecho fundamental. Así pues, el motivo debe ser desestimado en su totalidad.

2.- En segundo lugar, también plantea la representación letrada de a trabajadora la aplicación indebida del art. 44 ET, en relación con el art. 1.1 del mismo cuerpo normativo y la jurisprudencia sobre grupos de empresa. En este sentido, tras reconducir la relación entre la Autoridad Portuaria de Alicante y la Fundación Puerto de Alicante a la noción de 'empresas articuladas', introduciendo una serie de reflexiones que inducen a pensar que está planteando la existencia de una cesión ilegal de trabajadores, el escrito continua recogiendo un conjunto de afirmaciones doctrinales y jurisprudenciales sobre los grupos de empresa y los supuestos en los que procede extender la responsabilidad solidaria a todas las empresas pertenecientes al grupo. Todo ello para concluir, pero sin ningún tipo de argumentación ni demostración, que procede declarar que la antigüedad de la trabajadora a efectos laborales debe declarase desde el contrato inicial con la Fundación. Tampoco este motivo, como puede intuirse, va a tener una favorable acogida.

De entrada, el precepto que se considera infringido es el art. 44 ET, donde se regula la transmisión de empresa. Pues bien, ninguna de las parcas alegaciones y razonamientos aportados guarda relación con dicho precepto. Así pues, el motivo ya debería decaer en este punto, pues no se da cumplimiento a las exigencias contenidas en el art. 196.2 LRJS relativas a razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos. Pero es que, en todo caso, la sentencia de instancia razona de forma sobrada la inexistencia de transmisión de empresa (Fundamento de derecho segundo). En fin, además, cabe señalar que la conclusión sostenida en la instancia es acertada, pues no se ha aportado ningún dato que permita afirmar que cuando la Autoridad Portuaria recuperó las labores anteriormente encomendadas a la Fundación se produjera un fenómeno reconducible a la trasmisión de empresa. Y es que, la mera recuperación o reversión de una contrata no constituye por sí mismo un fenómeno sujeto al art. 44 ET si no va acompañada de la transmisión de los elementos necesarios para desarrollar la actividad, entendidos tales elementos en un sentido amplio, de manera que incluya los activos materiales, los inmateriales, la clientela, la analogía o similitud de la actividad desarrollada, la continuidad de la plantilla, etc. Y nada de ello se ha acreditado aquí. Por otra parte, tampoco se ha alegado (ni acreditado) que estemos en un sector que requiera de un importante soporte patrimonial para su funcionamiento y en el que, diversamente, tenga una gran relevancia el elemento personal, ni que se haya contratado a una parte importante de la mano de obra del antecesor en número y competencias que pudiera justificar la aplicación de las previsiones sobre transmisión de acuerdo con el criterio de sucesión en la plantilla. Por todo ello, no puede sino concluirse que no ha habido transmisión de empresa, lo que debe conducir a la desestimación del motivo.

A pesar de lo anunciado inicialmente por el recurrente al formular el motivo sobre la vulneración del art. 44 ET, el desarrollo de la argumentación prosigue con la afirmación de que estamos ante un fenómeno de empresas articuladas y contiene una serie de aseveraciones que inducen a pensar que pudiera haber habido una cesión ilegal de trabajadores, pero sin que en ningún momento se verbalice dicha afirmación. Eso ya constituye motivo suficiente para no descender a su análisis. En todo caso, debe advertirse que no se aprecian datos en la inalterada relación de hechos probados que permitan afirmar la existencia de una cesión ilegal; por otra parte, ni siquiera las modificaciones fácticas propuestas aportarían, en el caso de haber sido aceptadas, ningún indicio en tal sentido. El único dato que se encuentra en la sentencia impugnada sobre esta cuestión es el relativo a que las actividades encomendadas a la Fundación se desarrollaban en el local de la Autoridad Portuaria, pero ello no es extraño a los fenómenos de externalización ,ni constituye un dato que permita afirmar la existencia de cesión. Por lo demás, la jurisprudencia exige para apreciar la existencia de cesión que la relación laboral esté vigente al tiempo de interponerse la acción y la trabajadora causó baja en la Fundación en diciembre de 2012. Por todo ello, ni siquiera si se hubiese formulado adecuadamente, podría estimarse este motivo.

Finalmente, queda la cuestión relativa a los grupos de empresa, algo que tampoco va a tener favorable acogida, pues la parte recurrente, tras reproducir la doctrina y jurisprudencia sobre la materia, ni justifica las razones por las cuales deba entenderse que la Autoridad Portuaria y la Fundación Laboral integraban un grupo, ni tampoco, caso de integrarlo, se justifica que concurran los indicios empleados por la jurisprudencia para extender la responsabilidad a todas las empresas integrantes de forma solidaria. Esta conclusión por lo demás, no cambiaría ni siquiera en el caso de que se hubiera accedido a introducir el hecho decimotercero en el sentido pretendido por la parte, pues lo relatado tan solo evidenciaría que la Autoridad Portuaria era uno de los fundadores de la Fundación y cuál era su participación en la misma, pero ni acredita la existencia de un grupo, ni la concurrencia de indicios relevantes a efectos de extender la responsabilidad.

Por todo ello, el motivo no puede ser acogido, lo que implica la desestimación del recurso planteado por la trabajadora.



QUINTO.- En fin, con idéntico apoyo en el art. 193.c) LRJS, también la Abogacía del Estado ha planteado dos censuras jurídicas.

En primer lugar, la parte mencionada sostiene que la sentencia de instancia infringe los arts. 52.c), 51.1 y 55.5 ET, los arts. 24 y 51.A) de Texto Refundido de la Ley de puertos del Estado y marina mercante, así como la 'doctrina judicial actual' sobre estos artículos. En este sentido desarrolla la idea de que a la Autoridad Portuaria, por medio del Consejo Rector de Puertos del Estado y su Consejo de Administración, aprueba, a iniciativa de su presidente, la organización de la entidad y sus modificaciones. Pues bien, en ejercicio de tales potestades, la Autoridad Portuaria habría reorganizado el organigrama y esa reorganización sería la determinante de la extinción, la cual encontraría acomodo en la delimitación que de las causas organizativas efectúa el texto estatutario y la interpretación que de las mismas han efectuado los tribunales, con cita de numerosas sentencias, muchas de las cuales no son del Tribunal Supremo, sino de las salas de los social de los diferentes Tribunales Superiores de Justicia y, como tales, no son hábiles a los efectos de su invocación por la vía del art. 193.c) LRJS, sin perjuicio de que puedan proporcionar apoyo argumental.

A partir de ahí, de los textos legales y de su interpretación judicial, la abogacía del estado sostiene que las causas extintivas del art. 52.c) ET no requieren que las funciones desarrolladas por el trabajador afectado por la medida desaparezcan necesariamente, sino que pueden ser asumidas por otro trabajador o, incluso, el propio empresario. Ello evidentemente es cierto; ahora bien, lo que no prevé la ley, ni siquiera tras las modificaciones de los presupuestos causales producidos con las últimas reformas laborales, es que el hecho de contratar a un trabajador al que se le asignan las funciones que hasta ese momento venía desarrollando otro permita justificar el despido de este último. Y esto es lo que ha sucedido aquí, según se refiere claramente en la Carta de despido, y según consideró la magistrada de instancia. Así pues, no cabe estimar la infracción achacada a su sentencia y, por tanto, procede desestimar el motivo planteado.

Por otra parte, la Abogacía del Estado plantea una segunda censura jurídica relativa a la vulneración de los arts. 52.c), 51.1, 53, 55.5 y 56 ET en cuanto a la indemnización prevista legalmente. Al respecto, lo que viene a indicarse es que la indemnización que corresponde es la de 20 días por año de servicio, con un máximo de doce mensualidades, y no la de 33 días con el tope de 24 aplicada en la sentencia. Obviamente, hay que presuponer que la Abogacía del Estado se refiere al caso en que se hubiese demostrado la procedencia del despido, pues la indemnización vinculada a la improcedencia es, sin ningún género de dudas, la de 33 días por año de servicio con el tope de 24 mensualidades. Así las cosas, al no haberse modificado la calificación del despido, no procede variar la cuantía indemnizatoria. Por otro lado, también se alude a un eventual exceso en el pago al no haberse aplicado las previsiones derivadas del RDL 8/2010 sobre reducción del 5% de las cuantías retributivas del personal laboral del sector público. Al margen de la defectuosa formulación, pues no queda claro si se trata de un motivo adicional o, simplemente un dato que se aporta, lo cual ya de por sí debe determinar la desestimación, en todo caso, esta sala no podría entrar en la cuestión, ya que nos encontramos vinculados al salario de referencia que aparece fijado en los hechos probados, el cual se desconoce como se ha calculado (con o sin reducción)y sin haberse modificado el mismo, no cabe alterar ahora los módulos de cálculo. Así pues, también todo este motivo debe ser rechazado, lo que implica la desestimación del recurso.



SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas en el caso de la trabajadora, al gozar ésta del beneficio de justicia gratuita. Ahora bien, en el caso de la Autoridad Portuaria, al no beneficiarse del mencionado derecho y ser parte vencida en el recurso, procede la imposición de costas a las que alude el art. 235.1 LRJS.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª Tania contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 1 de los de Alicante de fecha 2 de marzo de 2017; por otra parte, desestimamos también el recurso de suplicación interpuesto por la Abogacía del Estado, en representación de la Autoridad Portuaria de Alicante, contra la misma sentencia; y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Se condena a la Autoridad Portuaria a que abone al Letrado de la otra parte la cantidad de 200 euros en concepto de honorarios.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600€ en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2362 18. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a cinco de octubre de dos mil dieciocho.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.