Sentencia Social Nº 287/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 224/2006 de 15 de Enero de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2006 - 0009426

mm

ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

ILMO. SR. FÉLIX V. AZÓN VILAS

ILMO. SR. EMILIO DE COSSIO BLANCO

En Barcelona a 15 de enero de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 287/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por Eusebio frente a la Sentencia del Juzgado Social 28 Barcelona de fecha 28 de junio de 2006 dictada en el procedimiento Demandas nº 224/2006 y siendo recurrido/a MUTUA ASEPEYO y -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social). Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FÉLIX V. AZÓN VILAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Incapacidad temporal, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 28 de junio de 2006 que contenía el siguiente Fallo:

"Que, desestimando la Demanda interpuesta por Eusebio , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y contra la MUTUA ASEPEYO, sobre extinción de subsidio de Incapacidad Temporal, debo absolver y absuelvo a las partes demandadas, confirmando la Resolución de la MUTUA ASEPEYO recurrida."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- Eusebio , con la Categoría Profesional de Entrenador de Fútbol, inició un proceso de Incapacidad Temporal derivado de Enfermedad Común el día 4 de Julio de 2.005, cuando prestaba sus servicios para el Fútbol Club Barcelona, el cual tiene cubiertas las contingencias de Ley de Seguridad Social con la MUTUA ASEPEYO.

SEGUNDO.- La Mutua requirió al actor para que compareciera ante un control el día 22 de Diciembre de 2.005, en su sede de Martorell para el que el actor recibió la citación el día anterior.

TERCERO.- El día 12 de Enero de 2.006, el actor recibió comunicación certificada en la que se le dio de alta por no haber asistido a control médico.

CUARTO.- El actor, efectivamente, no asistió a dicho control médico en su día y hora señalados.

QUINTO.- En fecha de 16 de Enero de 2.006, el actor remitió Carta a la Mutua, indicando no haber asistido a dicho reconocimiento por no haber tenido a nadie que le hubiese podido acompañar, desde su domicilio en Vilafranca del Penedès, hasta la sede de esa dependencia de la Mutua en Martorell; por serle imposible la conducción, dada la medicación; y por haber puesto esto en conocimiento previo de la Mutua, mediante llamadas telefónicas en que le tomaron el número, para decirle algo al respecto.

SEXTO.- En fecha de 24 de Febrero de 2.006, el actor recibió Escrito denegaotrio de la Mutua, fechado a día 3 siguiente.

SÉPTIMO.- Sin esta extinción por incomparecencia, la prestación por Incapacidad Temporal del actor habría durado hasta el día 16 de Febrero de 2.006."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó la Mutua, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se articula el recurso por el beneficiario Eusebio en base a dos tipos de motivos: en primer término, al amparo de la letra b) del articulo 191 del R. D. Legislativo 2/1995, de 7 de Abril , por el que se aprueba el T. R. de la Ley de Procedimiento Laboral, se pretende la revisión de los hechos declarados probados; y finalmente, al amparo de la letra c) del articulo 191 del R. D. Legislativo 2/1995, de 7 de Abril , por el que se aprueba el T. R. de la Ley de Procedimiento Laboral, se alega infracción por falta de aplicación del artículo 131 bis 1 de la Ley General de Seguridad Social , artículo 4 y 5 del R.D. 575/1997, 96 y 232 de la Ley General de la Seguridad Social, 48 ley 5/2000 y Sentencia de esta Sala de 22-9-06 .

Al respecto de la modificación de los hechos declarados probados debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad. Y

5.º Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior debemos pasar a analizar las pretensiones concretas.

En el primer motivo de recurso se solicita que se modifique el hecho declarado probado segundo para que quede redactado con la siguiente adición:

"En la comunicación de la Mutua se expone literalmente: "De surgirle algún problema que pueda dificultar su presencia o en el supuesto de encontrarse en situación de Alta Médica, rogamos se ponga en contacto con nosotros llamando al Tf. 037766980, Dpto. Contingencias Comunes."

En definitiva pretende introducir elementos que nos lleven a presumir que realizó las llamadas que se alega en el hecho declarado probado quinto. Pero tal cuestión es intrascendente a la vista de la doctrina de esta Sala, según se vera, razón por la que debe desestimarse la pretensión. No existe, por otra parte ningún elemento de prueba -ni siquiera indicios- que apunte al alegato del trabajador en el sentido de que realizó llamadas para advertir de que estaba incapacitado para asistir.

Se desestima el motivo.

SEGUNDO.- Al amparo de la letra c) del artículo 191 del R. D. Legislativo 2/1995, de 7 de Abril , por el que se aprueba el T. R. de la Ley de Procedimiento Laboral, se alega infracción por falta de aplicación del artículo 131 bis 1 de la Ley General de Seguridad Social , artículo 4 y 5 del R.D. 575/1997, 96 y 232 de la Ley General de la Seguridad Social, 48 ley 5/2000 y Sentencia de esta Sala de 22-9-06 .

Se realizan dos tipos de razonamientos, a saber en primer término la competencia para tomar la decisión de extinguir el subsidio y en segundo lugar sobre la justificación de la incomparecencia. El citado artículo establece, en lo que ahora interesa, que "el derecho al subsidio se extinguirá.....por la incomparecencia injustificada a cualquiera de las convocatorias para los exámenes y reconocimientos establecidos por los médicos adscritos.....a la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social".

Sobre la primera cuestión, la Sala se ha pronunciando definitivamente en sentido contrario a la tesis de la sentencia y de la Mutua recurrida, en sentencia de 22 de septiembre de 2006 ( rec. nº. 3299/2005 ), dictada por el pleno de la misma y a cuyo criterio hemos de remitirnos para la resolución del recurso.

Como en ella decimos, la circunstancia de que por este Tribunal se hubieren emitido pronunciamientos contradictorios, ha motivado que la cuestión fuera sometida al Pleno de esta Sala de lo Social, acogiéndonos para ello a las previsiones del art. 197 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que autoriza tal actuación, llamando a todos los magistrados que componen la Sala, cuando se estime "necesario para la administración de justicia"; y lo es, en este caso, para proceder a resolver con un solo criterio en la aplicación de las normas legales de referencia.

TERCERO.- Sin embargo, se da la circunstancia de que la Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha dictado sentencia en la que resuelve de forma diferente esta cuestión y -aun cuando como se ha relatado, no compartimos dicho pronunciamiento, debemos acatar el mismo.

La sentencia del Tribunal Supremo de 15-3-2007, rec. 375/2006 , razona que:

"SEGUNDO.- La cuestión puede entenderse resuelta por dos recientes sentencias de esta Sala que, aunque analizando unos supuestos similares pero no iguales al presente, contienen reflexiones y razonamientos que permiten afirmar que, en este caso, la doctrina correcta se encuentra en la sentencia de contraste. En tales resoluciones (SsTS 5 y 9/10/2006, R. 2966 y 2905/05 ) se trataba de enjuiciar la extinción de la prestación de incapacidad temporal acordada por una Mutua que cubría la contingencia de enfermedad común de dos afiliados al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos. En los dos casos, la causa de la extinción era que los trabajadores por cuenta propia habían realizado actividad laboral durante la percepción del subsidio y llegamos a la conclusión de que la decisión extintiva, a diferencia de lo que ahora sucede, tenía un claro componente sancionador que únicamente podía ser adoptada -no por la Mutua- en el marco del oportuno procedimiento previsto en la LISOS (arts. 48 y 51 y ss).

Pero en estas mismas sentencias ya adelantábamos la conveniencia de distinguir entre los supuestos de "extinción" del derecho al subsidio (art. 131 bis.1 y 132 LGSS ), que guardan íntima relación con las vicisitudes del hecho causante, y aquellos otros merecedores de "pérdida o suspensión" del derecho art.132 LGSS ), que, con alguna excepción, ostentan básicamente carácter sancionador. Y aunque afirmábamos que la extinción por "incomparecencia injustificada" a reconocimientos médicos "aproxima su naturaleza a la sancionadora", ya resaltábamos que, en estos casos, la medida se integra más en la gestión de la prestación que en la represión de una concreta conducta sancionable y que, por ello, podía adoptarse por la Mutua "por expresa prescripción legal (posterior al Texto Refundido de la LISOS: art. 34.4 Ley 24/2001, de 27 /diciembre )..., pese al hecho de que la incomparecencia no necesariamente implique -en el estricto terreno clínico- que hayan dejado de concurrir los requisitos de la contingencia".

El núm. 1 del art. 131 bis LGSS , según la redacción dada por el art. 34.Cuatro de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre , que entró en vigor el 1 de enero de 2002 (Disp. Final 3ª.Uno), expresamente dispone que el derecho al subsidio se extingue "por la incomparecencia injustificada a cualquiera de las convocatorias para los exámenes y reconocimientos establecidos por los médicos adscritos al Instituto Nacional de la Seguridad Social o a la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social".

El Texto Refundido de la LISOS , vigente desde el 1 de enero de 2001 según la Disposición Final Única del Real Decreto Legislativo que lo aprobó, configura esa misma conducta de los beneficiarios ("no comparecer, salvo causa justificada, a los reconocimientos médicos ordenados por las entidades gestoras o colaboradoras...": art. 25.2 ) como una infracción grave, y aunque el precepto que luego regula las sanciones que pueden imponerse a quienes incurran en dicha conducta (párrafos a) y b) del apartado 1 y el apartado 3 del art. 47 LISOS ) haya sufrido una muy concreta y restringida modificación a través de la nueva redacción dada por el artículo quinto, apartado Siete, de la Ley 45/2002 , de ello no puede deducirse que el legislador haya querido suprimir las facultades de gestión que obviamente se derivan de la clara y contundente redacción del art. 131. bis. 1 LGSS , en el que, como se vio, la incomparecencia injustificada a cualquiera de las convocatorias para los exámenes y reconocimientos establecidos por los médicos adscritos al INSS o a la Mutua dará lugar a la extinción del subsidio.

Pero es que aunque se pretendiera primar el criterio de la novedad o modernidad normativa, como parece desprenderse de la sentencia recurrida, porque la redacción actual del art. 47 de la LISOS es obra de la Ley 45/2002 mientras que el art. 131 bis de la LGSS se introdujo por una Ley anterior (la Ley 24/2001 ), tampoco esa sola circunstancia permite eludir el precepto concreto (art. 131.bis.1 LGSS ) del que se deduce, en concordancia con el contenido del art. 68.2 .c) de la misma LGSS, la atribución de la gestión de la prestación a la entidad que cubre la contingencia, incluida la facultad de extinguir el subsidio en determinados supuestos, porque la norma más moderna únicamente afecta a la sanción (art. 47 LISOS ) pero mantiene incólumes las conductas tipificadas (en este caso, el art. 27 LISOS ), máxime si se repara en que la Ley 45/2002 , lejos de pretender modificación alguna en relación con la prestación aquí debatida, ni siquiera en su vertiente sancionadora, tiene por objeto, como reza su título, el establecimiento de "medidas urgentes para la reforma del sistema de protección por desempleo y mejora de la ocupabilidad". Las puntuales y limitadas novedades que en ese precepto se advierten con relación a la anterior redacción del Texto Refundido original, aprobado por Real Decreto legislativo 5/2000, como era lógico, únicamente se refieren a la prestación de desempleo.

Así pues, ahora, al analizar el específico supuesto de una extinción de la prestación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común, acordada por la Mutua ante la injustificada incomparecencia de la actora al reconocimiento médico del 20 de agosto de 2004, hemos de reiterar, con las matizaciones que se derivan de lo anteriormente razonado, lo que entonces sólo dijimos como mero obiter porque allí, como se adelantó, no se trataba de incomparecencias a reconocimientos médicos sino de beneficiarios que simultaneaban la realización de un trabajo efectivo con la percepción del subsidio, a saber: que la capacidad de gestión de la Mutua -se trata de contingencias comunes- alcanza a todos los supuestos contemplados en el repetido art. 131 bis LGSS ; esto es, los que corresponden a la dinámica ordinaria de la prestación, que es la determinada por objetivos hechos jurídicos del beneficiario, entre los que indudablemente se encuentra -se insiste- la incomparecencia injustificada a reconocimiento médico, que legalmente se configura como automática causa extintiva.

La aplicación de dicha doctrina, que se sobrepone a la de esta Sala, implica la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia impugnada.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Eusebio frente a la sentencia de fecha 28 de junio de 2006 dictada por el Juzgado de lo Social nº 28 de los de Barcelona en autos 224/2006 seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y MUTUA ASEPEYO y debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia recurrida en su integridad.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.