Sentencia Social Nº 287/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 5082/2007 de 22 de Abril de 2008

Encabezamiento

RSU 0005082/2007

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00287/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2007 0024475, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 5082/2007

Materia: INCAPACIDAD DE GRADO

Recurrente/s: FRATERNIDAD MUPRESPA

Recurrido/s: Felix , HESPERIA INTERNACIONAL SA, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD

SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de MADRID de DEMANDA 44/2007

C.A.

Sentencia número: 287/2008

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

MANUEL POVES ROJAS

En MADRID, a veintidós de Abril de dos mil ocho, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido

en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 5082/2007, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. José Luis Nieves Borrego, en nombre y representación de FRATERNIDAD MUPRESPA, contra la sentencia de fecha 6 de julio de 2007, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 4 de MADRID, en sus autos número 44/2007, seguidos a instancia de Felix , parte demandante representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª. Miguel Ángel Serrano Martínez, frente a la Mutua recurrente, HESPERIA INTERNACIONAL SA, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por incapacidad, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª MARIA LUZ GARCIA PAREDES.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- D. Felix , nacido el 28-2-64, con DNI NUM000 , n° de afiliación a la Seguridad Social NUM001 y de profesión habitual Peón Especialista, de alta en el régimen General de la Seguridad Social, cuando prestaba servicios para la Empresa demandada HESPERIA INTERNACIONAL S.R.L., en fecha 21-7-04, sufrió un accidente de trabajo al caerse de un toro mecánico. Fue dado de baja por la Mutua La Fraternidad el mismo día con el diagnóstico de esguinces y torcedura de tobillo y pie. Tuvo dos recaídas en fecha 19-1-05 con el diagnóstico de esguince de tobillo, sitio no especificado y en fecha 29-6-05 con el diagnóstico de Esguince tibioperoneal superior, extendiéndose el alta médica por agotamiento de plazo en fecha 14-4-06, emitiendo la Mutua La Fraternidad informe propuesta de lesiones permanentes no invalidantes.

SEGUNDO.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución en fecha 28-9-06 declarando al trabajador afecto de lesiones permanentes no invalidantes, con derecho a percibir la suma de 2430 euros con arreglo al baremo 102 y 90 por lesiones consistentes en articulación tibioperónea astragalina con disminución dé movilidad global de menos del 50% y anquilosis de articulación subastragalina en buena posición funcional.

En dictamen del EVI de fecha 14-9-06 se determinó el siguiente cuadro clínico residual: Subluxación dorsal bilateral del segundo metatarsiano pie izquierdo. Atrodesis tarso metatarsiana en febrero del 2005. Artrodesis de segundo metatarsiano en septiembre del 2005. Artrodesis metatarsiana en diciembre del 2005. Artrosis en tarso pie izquierdo.

Frente a dicha resolución el actor formuló reclamación previa que fue desestimada por resolución de fecha 15-12-06 confirmatoria de la anterior.

TERCERO.- El actor presenta como secuelas Subluxación dorsal bilateral del segundo metatarsiano pie izquierdo. Atrodesis tarso metatarsiana en febrero del 2005. Artrodesis de segundo metatarsiano en septiembre del 2005. Artrodesis metatarsiana en diciembre del 2005. Artrosis en tarso pie izquierdo. Presenta limitación de la flexión y extensión del tobillo izquierdo en los últimos grados y limitación de la inversión y eversión de dicho pie en un 80%. Presenta edema residual en pie y tobillo izquierdo y dificultad para caminar de puntillas y talones, presentando dolor en pie izquierdo en la bipedestación prolongada.

CUARTO.- Tras el alta médica del actor, éste ha sufrido distintas bajas médicas por incapacidad temporal derivada de contingencias comunes sin que conste la causa de tales bajas.

QUINTO.- La base reguladora de la prestación solicitada de incapacidad permanente parcial para el caso de estimarse la demanda no se discute que asciende a la suma de 1.281,95 euros mensuales.

SEXTO.- La Empresa demandada tiene cubiertas las contingencias profesionales con la Mutua La Fraternidad no constando descubierto alguno en el pago de las cuotas."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se estimó la demanda promovida por el actor.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada (LA FRATERNIDAD); tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte ( Felix ).

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 2 de noviembre de 2007 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 17 de abril de 2008 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha estimado la demanda, declarando al demandante afecto de una incapacidad permanente parcial, derivada de accidente de trabajo, con derecho a la indemnización a tanto alzado que declara en la parte dispositiva.

Frente a dicha resolución judicial se presenta recurso de suplicación por la Mutua demandada en el que como primer motivo, al amparo del apartado b) del art.191 LPL , para que se modifique el hecho probado segundo a fin de que se corrija un error que, a juicio de la parte recurrente, se ha introducido al transcribir el informe médico de síntesis, respecto de la omisión de la artrodesis "tarso" metatarsiana, lo que procede acceder.

Por el contrario no se accede a las otras rectificaciones fácticas que se interesan porque no son objeto del proceso, ya que así lo destaca también la sentencia recurrida, al no debatirse la contingencia ni la forma en que pudo suceder el accidente de trabajo.

SEGUNDO.- En el siguiente motivo, con amparo en el apartado c) del art. 191 LPL , se denuncia la infracción del art. 137.3 LGSS 1994 y falta de aplicación del art. 150 LGSS . Según la Mutua recurrente, las limitaciones que provocan las dolencias diagnosticadas al demandante no le disminuyen su capacidad laboral en más del 33% ya que sólo presenta dolor en pié izquierdo en la bipedestación prolongada, con dificultad para caminar de puntillas y talones. Además, como referencia para concluir en ese sentido, se remite al Reglamento de Accidentes de Trabajo, en el que la incapacidad permanente parcial lo es respecto de pérdidas funcionales de un pie o de elementos esenciales para la sustentación o progresión, citando diferentes sentencias de Tribunales Superiores de Justicia.

La juez de instancia ha estimado la pretensión con base en que el trabajador presta servicios en una tienda de venta de repuestos y accesorios de automóvil, como peón especialista y ello le obliga a permanecer la práctica totalidad de la jornada en posición de bipedestación, cogiendo y colocando repuestos.

El motivo no puede ser estimado porque si "la incapacidad permanente parcial es aquella que ocasiona al accidentado una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para su profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma, y se da cuando la lesión implique un menor rendimiento cuantitativo o cualitativo o mayor penosidad o peligrosidad" (STS 30 de junio de 1987 ), como indica la juez de instancia, las limitaciones que provocan las dolencias que le han sido diagnosticadas al demandante motivan el grado de incapacidad permanente declarado en la sentencia de instancia dado que la actividad profesional se desarrolla en bipedestación prolongada y ésta la debe realizar con la presencia del dolor que, indudablemente, hace más penosa la actividad laboral.

Por lo expuesto, y sin que la doctrina de las Salas de lo Social de los Tribunales superiores de Justicia puedan justificar un motivo de recurso de suplicación, al no constituir jurisprudencia (art. 1.6 CC ),

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por FRATERNIDAD MUPRESPA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de los de Madrid, de fecha seis de julio de dos mil siete , en los autos seguidos ante el mismo a instancia de Felix frente a la Mutua recurrente, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y HESPERIA INTERNACIONAL, S.R.L., en reclamación por incapacidad y, en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución, condenando a dicha entidad recurrente al abono de 400 euros al Sr. Letrado de la parte actora impugnante del recurso en concepto de honorarios y a la pérdida del depósito y consignación efectuada para recurrir una vez sea firme esta resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00-5082-07 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.