Sentencia Social Nº 287/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 5677/2008 de 06 de Abril de 2009

Encabezamiento

RSU 0005677/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00287/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2008 0030959, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0005677 /2008

Materia: PROCESOS POR DESEMPLEO

Recurrente/s: ASESORIA LINGUISTICA TAMESIS SA

Recurrido/s: SERCIO EMPLEO PUBLICO ESTATAL SPEE, Alejo

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de MADRID de DEMANDA 0000868 /2007

Sentencia número: 287/2009-ML

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

En MADRID a seis de abril de dos mil nueve, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 5677 /2008, formalizado por el Sr. Letrado D. IGNACIO SAMPERE VILLAR, en nombre y representación de ASESORIA LINGUISTICA TAMESIS SA, contra la sentencia de fecha 8 de abril de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de MADRID en sus autos número 868 /2007, seguidos a instancia de SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL frente a ASESORIA LINGUISTICA TAMESIS SA, Alejo , en reclamación por desempleo reintegro de prestación por la empresa por abuso o fraude en reiteración contraración laboral, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- E1 demandante es el Servicio Publico dé Empleo plantea esta demanda con base en lo establecido en el art. 145.bis de la LPL y solicita que "que previa constatación del abuso o fraude en la reiterada constratación temporal por parte de la empresa demandada, se declare. que la misma es responsable del abono de las prestaciones por desempleo percibidas por DON Alejo y se condene a las empresas demandadas a la devolución al SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL de las prestaciones percibidas por el trabajador junto con las cotizaciones correspondientes que suponen un importe de 3.862,87 euros " .

SEGUNDO.- La empresa demandada Asesoría Lingüística Thamesis SL, dedicada a la actividad de Academia, ha venido realizando sucesivamente contratos temporales al trabajador citado Sr. Alejo ; a la finalización de dichos contratos, el trabajador ha percibido prestaciones por desempleo, coincidiendo con épocas de vacaciones, para a continuación volver a ser contratado por la empresa demandada, siempre con carácter temporal en la modalidad de obra o servicio determinado, realizando las funciones de profesor de inglés.

TERCERO.- E1 trabajador citado presenta su última solicitud de prestación por desempleo, nivel contributivo, en la oficina de Prestaciones de Atocha el 2-7-07, siéndole reconocida por un período de 240 días, desde el 30-6-07 al 29-2-08; conforme con una base reguladora de 40,26 euros días, en cuantía parcial del 58,80%. A1 objeto de acreditar su- situación legal de desempleo justificó la finalización del contrato de trabajo de duración determinada en la modalidad de obra, a tiempo parcial desde el 6-10-06 al 30-6-07.

CUARTO.- En cuatro años anteriores a esta solicitud el Sr. Alejo ha venido prestando servicios contratos de duración determinada en la modalidad de obra o servicio a tiempo parcialcomo profesor para dicha empresa en diversos períodos:desde el 16.04.2001 al 31.08.2001 , desde el 5.09.2001 al 28.06.2002, desde el 16.09.2002 al 31.07.2003 , desde el 1.09.2003 al 30.06.2004, desde el 01.09.2004 al 30.6.2005,deade el 2.09.2005 al 30.06.2006, desde el 6.10.2006 al 29.06.2007, y desde el 3 de septiebre de 2007, fecha desde la que, actualmente , se encuentra trabajando .

QUINTO.- Tras el cese , el 30 de junio 2004, con fecha 13 de julio 2004, solicito prestación que le fue reconocida por la entidad gestora, con efectos 1 de julio de 2004, conforme a una base reguladora de 30 ,14 Euros /día y base de contingencias comunes de 30,47 euros / día , por un periodo de 60 días, en cuantía parcial de 57,30% , percibiendo la citada prestación desde el 1 de julio al 30 de agosto de 2004, fecha en la que se suspende la citada prestación, por colocación en la citada empresa con fecha 1 de septiembre de 2004.

SEXTO.- Deseptiembre 2004 a 30 junio 2005, mantuvo el trabajador relación laboral, con la empresa ASESORIA LINGÜISTITATHAMESISS.L., con contrato, de duración determinada, a tiempo parcial y con la misma categoría . Tras el cese en la relación laboral , la trabajadora solicitada el derecho a la prestación por desempleo, con fecha 13 de julio 2005, que le fue reconocida con efectos del día 1 julio 2005, conforme a una base reguladora de 30,14 euros día y por un período de 61 días, percibiendo la citada prestación desde 1 julio 2005 a 1 septiembre 2005 fecha en la que se suspende la prestación, pues el 2 septiembre 2005, nuevamente, comenzo a trabajar para la misma empresa .

Percibiendo, un total de 61 días de prestación, por la cantidad de 1008,30 euros, y por el citado periodo el SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL cotizó por la trabajadora un total de 301,40 euros .

SEPTIMO.- Posteriormente, vuelve a prestar servicios para la misma empresa, desde el 2 septiembre 2005 al 30 junio 2006, con contrato de duración detexfflünada y con la misma categoría, con jornada parcial .

Tras el cese en la relación laboral , el trabajador solicita reanudación de prestación por desempleo con fecha 3 julio 2006, percibiendo la citada prestación desde el 1 de julio 2006 al 29 agosto 2006, volviendo a incorporarse en la misma empresa el 6 octubre 2006, en idénticas condiciones laborales.

Percibiendo, la prestación por 59 días, por importe de 974,34 euros, y por el citado periodo el SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL cotizó por el trabajador un total de 291,52 euros .

OCTAVO.- Vuelve a trabajar para la misma empresa, desde el 6 octubre 2006 al 30 junio 2007 contrato de duración determinada y con la mimsa categoría, con jornada parcial .

Tras el cese en la realción laboral , el trabajador solicita la prestación por desempleo con fecha 2 julio 2007, percibiendo la citada prestación desde el 1 de julio 2007 al 2 septiembre 2007 .

Posteriormente, vuelve a trabajar para al empresa ASESORIA LINGÜISTICA THAMESIS S.L., desde el 3 septiembre 2007, en virtud de contrato de duración determinada, con la misma categoría y a tiempo parcial .NOVENO.- El Organismo demandado reclama a la empresa las cantidades percibidas por el actor en concepto de prestación por desempleo y cotizaciones en los periodos y cuantías que se especifican :

Periodo de pretaciónCuantía LíquidaCotización

1.7.2004 a 30.8.2004990.86 E296,45 E

1.7.2005 A 1.9.20051008,30 E301,40 E

1.7.2006 A 29.8.2006974,34 E291,52 E

TOTAL 2.973.50 E889,37 E

DECIMO.- En los contratos de trabajo de duración determinada, a tiempo parcial suscrito por el trabajador y la empresa en la modalidad de obra y servicio determinado por un período de duración del 1-9-04 al 30-6-05; y de 2-9-05 al 30-6-06 en la cláusula quinta de dichos contratos se especifica que "se celebra para la realización de la obra o servicio determinado, teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa. E1 contrato de duración determinada se celebra "para la impartición de clases durante el año académico"; y en el contrato de trabajo suscrito por una duración de 6-10-06 al 30- 6-07 como objeto del mismo se especifica que la realización de la obra o servicio determinado consiste en "impartir clases a nuestros clientes Iberia Grupo Flight; Details, Grupo FF, Grupo AF, Grupo RB y en nuestro cliente Grupo &, teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa

DECIMOPRIMERO.- Es de aplicación los Convenios Colectivos V y VI de Enseñanza y Formación no reglada, el primero de aplicación para los años 2003 a diciembre de 2005 publicado en el BOE de 13-2-04 y el segundo de aplicación para los años enero d e2006 a 31-12-09; dichos convenios en su art. 8 . b que se refiere a la contratación por obra o servicio determinado disponen que " contratos para la realización de una obra o servicio determinado:

Tienen por objeto la realización de una obra o servicio determinado con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad del centro. E1 contrato deberá especificar con precisión y claridad el carácter de la contratación e identificar suficientemente el trabajo o tarea que constituya su objeto . La duración del contrato será la del tiempo exigido par la realización de la obra o servicio .

A los efectos de la aplicación del párrafo anterior, el contrato de trabajo por obra o servicios determinados queda identificado y será válido cuando las empresas de enseñanza afectadas por este convenio suscriban acuerdos con terceros- tanto empresas privadas de cualquier orden como instituciones y administraciones públicas de cualquier ámbito- para prestarles servicios o cursos de enseñanza y contratación a trabajadores para desarrollar actividades relacionadas con la prestación de los servicios derivados de dichos contratos o acuerdos .

La identificación o supuesto de contratación por obra o servicio, descrita en el párrafo anterior , se entiende sin perjuicio de cualquier otra aplicación o utilización de dicha modalidad de contratación laboral permitida legalmente ..

A1 finalizar este contrato el trabajador tendrá derecho a percibir la indemnización económica que le corresponda a la legislación vigente .-

DECIMOSEGUNDO.- La empresa demandada suscribió con empresas privadas y organismos Públicos acuerdos de colaboración para la impartición de cursos de inglés tal como consta acreditado en autos de 1

documental aportada por la empresa demandada. (folios 31 a 85 de la documental aportada por dicha empresa) .

DECIMOTERCERO.- La Inspección de Trabajo en 22-3-06

levantó diligencia en el libro de visitas de la empresa en la que en relación con el art. 15.1 a) del ET y 8 en los contratos de obra o servicio determinado se especifiquen los elementos señalados de la contratación y se identifiquen suficientemente el trabajo o tarea que constituya su objeto; y en materia de prevención de riesgos se requiere a la empresa para que forme e informe a los trabajadores sobre los riesgos laborales.

DECIMOCUARTO.- Se ha agotado la vía administrativa previa.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Procede estimar la demanda planteada por EL SERVICIO DE EMPLEO ESTATAL contra la empresa ASESORIA LINGÜÍSTICA THAMESIS S.L. y citado el trabajador Sr. Alejo en reclamación de derecho y cantidad, declara fraude de ley en la reiterada contratación temporal de los contratos suscritos por parte de la empresa demandada con el trabajador citado y condenar a la empresa demandada a que abone al Servicio Público de Empleo Estatal las prestaciones de desempleo percibidas por el trabajador y correspondientes a los periodos de prestación del 1-7-04 al 30-8-04, del 1-7-05 y 1-7-06 al 29-8-06 en la cuantía de 2973,50 euros y las cotizaciones realizadas en esos periodos por importe de 889,87 euros, con absolución del trabajador citado.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 9-12-08 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 31-3-09 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de esta ciudad en sus autos núm. 868/07, ha interpuesto recurso de suplicación el Letrado de la ASESORIA LINGUISTICA TAMESIS, S.L., al amparo de lo dispuesto en el artículo 191, a), b) y c), de la L.P.L., alegando cinco motivos de recurrir: el primero, para que se anule la resolución impugnada y se acuerde reponer los autos al momento inmediatamente anterior a la comisión de la infracción procesal de incongruencia omisiva que el recurrente considera que adolece la resolución impugnada al no haberse pronunciado sobre la cuestión planteada en el juicio oral a cerca de la naturaleza de contrato fijo discontinuo que pudiera tener la relación laboral mantenida entre la empresa y el empleado de la misma el Profesor Alejo . Lo que, como también alega el recurrente, tendría consecuencias jurídicas directa sobre la responsabilidad empresarial en la cuestión de las prestaciones por desempleo.

El segundo motivo de recurrir interesa la modificación del hecho probado decimotercero de la sentencia del Juzgado para el que propone la siguiente redacción alternativa: "La Inspección de Trabajo en 22-3-06 levantó diligencia en el libro de visitas de la empresa en la que en relación con el art. 15.1 aJ del ET y 8 en los contratos de obra o servicio determinado se especifiquen los elementos señalados de la contratación y se identifiquen suficientemente el trabajo o tarea que constituya su objeto; y en materia de prevención de riesgos que se requiere a la empresa para que forme e informe a los trabajadores sobre los riesgos laborales, sin que conste en dicha diligencia que por la Inspección de Trabajo se impusiese sanción de ningún tipo por fraude de ley en contratación temporal".

El tercer motivo del recurso interesa que se añada al relato fáctico de la sentencia un nuevo hecho probado con el siguiente contenido literal: "Hecho Probado Decimoquinto: Que con fecha 1 de abril de 2008 se procedió a la conversión del contrato temporal del trabajador D. Alejo en contrato indefinido para la realización de trabajos fijos discontinuos de llamada incierta."

El cuarto motivo de impugnación se apoya en el artículo 15.1.a), del Estatuto de los Trabajadores y en el art. 8, c), del Convenio Colectivo Nacional de Enseñanza y Formación Reglada, que la empresa recurrente considera que han sido infringidos en la sentencia del Juzgado, lo mismo que la doctrina Jurisprudencial que cita en su escrito de suplicación y se da por reproducida.

El quinto y último motivo del recurso se apoya en el artículo 145 bis de la Ley de Procedimiento Laboral y en la doctrina jurisprudencial que cita expresamente la parte recurrente al considerar que también han sido infringidos en la sentencia del Juzgado.

SEGUNDO.- Ciertamente la empresa demandada y ahora recurrente ASESORIA LINGUISTICA TAMESIS SL, formuló en tiempo y forma la cuestión relativa a la consideración de contrato de trabajo fijo discontinuo que podría tener la relación laboral que venía manteniendo con su empleado el Profesor Alejo . Esta cuestión, también es cierto, no es contemplada de forma directa y expresa en la sentencia dictada en la instancia en cuyo fundamento de derecho segundo se dice literalmente que: " E1 objeto de la presente litis se centra en determinar, sí cabe apreciar abuso de derecho o fraude de ley en_los reiterados contratos de trabajó de duración determinada a tiempo parcial que la empresa suscribió con el trabajador citado, en la modalidad de obra o servicio determinado, y que dieron lugar una vez finalizados al percibo de prestaciones por desempleo."

No obstante esta literalidad inicial del citado argumento jurídico en el mismo también se contienen consideraciones de derecho sobre esta cuestión de los contratos fijos discontinuos inmediatamente despues de las que se hacen sobre el contrato de duración determinada y el derecho del trabajador a percibir las prestaciones de desempleo a un término.

Dice la mencionada sentencia a este respecto lo siguiente: "En el presente caso ha quedado acreditado que la empresa demandada suscribió con el actor reiterados contratos temporales todos a tiempo parcial en la modalidad de obra o servicio determinado comenzando normalmente en septiembre y finalizando en junio del año siguiente,'siendo liquidado a la finalización de cada contrato y pasando a percibir prestaciones de desempleo según se indica; en dichos contratosse especificacomo objeto de la obra "la impartición de clases durante el curso académico" ; y sólo en el contrato de trabajo temporal suscrito el 6-10-06 para una duración de 6-10-06 al 30-6-07 se hace referencia como objeto del mismo " impartir clases a nuestros clientes Iberia Flight; Details, Grupo FF ,y, Grupo AF, Grupo RB, y nuestro cliente SEPI Grupo 6 teniendo dicha obra autonomía y sustantividad dentro de la actividad de la empresa".

Pues bien del examen de dichos hechos, cabe concluir que los contratos suscritos por la empresa con el actor y en especial los que son objeto de esta controversia, no se acredita su temporalidad, sino que se trata de una actividadpermanente en la empresa; pues la docencia se lleva a cabo durante- todo el año y mediante el curso escolar, con, una regularidad, pues la tareas que realiza -él actor como Profesor de idiomas en el centro de la demandante o a donde se le asigne imparta su asignatura, constituyen la actividad natural y ordinaria en el mismo y, por tanto, no es posible calificarlas de autónomas y diferenciadas de las cotidianas, normales y permanentes del centro; igualmente tampoco puede decirse que sea una actividad de duración incierta, ni limitada en el tiempo, ya que la división de la docencia en cursos escolares afecta, a_los alumnos y, a_su relación académica con el centro, pero no al vínculo laboral de los profesores, que año tras años tendrán similares cometidos que realizar como tales, materializando así el único objetivo del centro que se dedica a la enseñanza.

Estos argumentos jurídicos, aún sin mencionarlos explícitamente, vienen a reflejar la consideración que para la Juzgadora merece el trabajo desarrollado por un Profesor en un centro de enseñanza ó formación reglada: "una actividad frecuente de la empresa que se lleva a cabo durante todo el año y mediante el curso escolar". Este argumento es sustancialmente, materialmente opuesto al concepto jurídico de discontinuidad en la prestación de los servicios profesionales por los trabajadores pues no puede definirse como trabajo discontinuo el que se realiza DURANTE TODO EL AÑO, aunque su ejercicio, su ejecución se ajuste, en cuanto a los días hábiles, "al curso escolar", a "la división de la docencia en cursos escolares" que como razonablemente considera la Juzgadora "a quo" se hace -el calendario escolar- en consideración a los alumnos, aunque ello implique la peculiar relación académica que tienen todos los docentes de todas los centros de formación y enseñanza con su empleo, que no afecta al vinculo laboral.

De lo anterior se desprende que sí se ha resuelto expresa y razonadamente por la Juzgadora en la instancia la cuestión planteada por la empresa demandante sobre la pretendida discontinuidad del trabajo de sus empleados que ejercen el trabajo de docentes afirmando que "se trata de una actividad permanente de la empresa que se lleva a cabo durante todo el año y mediante el curso escolar".

Este razonamiento jurídico es incompatible por su mera concurrencia entre los demás fundamentos de derecho de la sentencia con la alegación de incongruencia omisiva hecha por la parte recurrente en un primer motivo de la suplicación que, en consecuencia, debe de ser desestimado.

TERCERO.- Lo que se pretende con la modificación del contenido del hecho probado decimotercero de la sentencia del Juzgado propuesta en el motivo segundo del recurso de suplicación es añadirle lo siguiente:" "(...) sin que conste en dicha diligencia (la de la Inspección de Trabajo de fecha 23.03.1006) que por la Inspección de Trabajo se impusiese sanción de ningún tipo por fraude de Ley en contratación temporal". Esta pretensión debe se inadmitida por dos razones esenciales: a) porque se pretende que se declare probado lo que no existe, lo que no dice un documento oficial, lo cual es naturalmente contrario al concepto y definición del hecho probado que consiste precisamente en lo que existe, en lo que consta. Nunca la prueba en un proceso judicial puede versar sobre lo que un documento no dice, sino únicamente sobre lo que consta en el mismo, como acertadamente ha hecho la Juzgadora "a quo" haciendo constar entre los hechos probados la documental acreditada sobre los que por otra parte, la empresa recurrente no opone ninguna objeción. El relato fáctico de una sentencia no es el lugar donde deba hacerse constar lo que un documento no dice; ni siquiera es necesario.

Eso no son hechos, son ausencia, inexistencia de hechos. De ahí la "contradictio in términis" en que consiste esta pretensión del recurrente.

b) Hay una segunda objeción que hacer a esa pretensión: si con su adición pretende que se declare probado lo que no aparece documentado, lo que es por si sólo razón suficiente para rechazarlo, pretende también de forma indirecta introducir un juicio de valor en el relato fáctico al referirse a la ausencia de propuesta de sanción de ningún tipo por fraude de Ley en contratación temporal, Estos no son hechos sino conceptos jurídicos que nunca pueden ser parte componente de un relato fáctico judicial. Por lo demás, lo que tiene presunción de certeza en las ACTAS de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social son únicamente los hechos que hayan sido comprobados directa y personalmente por el Inspector en su visita a la empresa y los haya hecho constar de ese modo en el ACTA; no sus valoraciones jurídicas que, en cualquier caso, no deberán resolverse entre los hechos, como de forma contraría a las normas que reglan, el procedimiento judicial pretende el recurrente sin que su pretensión pueda tener éxito previamente por ser contraria a las normas reguladoras de las sentencias judiciales (art. 97 de la L.P.L ).

CUARTO.- El contenido propuesto por la parte recurrente para el nuevo hecho que con ordinal decimoquinto interesa que se añada al relato fáctico de la sentencia del Juzgado aunque esté acreditado documentalmente en los autos, con lo que cumple la primera condición legal requerida para su admisibilidad, al no tener ninguna relevancia para el fallo de este litigio no cumple la segunda circunstancia que reiteradamente viene exigiendo la doctrina jurisprudencia que interpreta y desarrolla el apartado b), del artículo 191 de la L.P.L .,, esto es, que la revisión fáctica que se proponga por la parte ha de tener trascendencia para el fallo, ha de ser suficiente para variar el sentido del fallo, no prosperando el recurso en caso contrario, aunque se constate la existencia efectiva de la modificación, en este caso por adición, del hecho propuesto .

La irrelevancia, la falta de trascendencia para el fallo proviene en el presente caso en que el objeto del litigio viene delimitado cronológicamente "(...) desde el 16-04-2001, hasta el 3 de septiembre de 2007", como se hace constatar en el hecho probado cuarto de la sentencia del Juzgado. Más exactamente, como se señala en los hechos probados quinto, sexto, séptimo y octavo, desde el 30 de junio de 2004 hasta el 2 de septiembre de 2007. Concretamente, lo referente a los meses de julio y agosto, y en ocasiones septiembre, de los años 2004, 2005, 2006 y 2007.

Esta concreción cronológica de los hechos y de lo acaecido durante ese periodo que constituye el objeto de este litigio, hace irrelevante por extemporáneo lo que haya podido hacer la empresa recurrente desde el 1 de abril de 2008, que no es objeto de este litigio, y por ello, cualquier pronunciamiento al respecto de la Juzgadora de la Instancia y de la Sala en esta fase del recurso adolecería del vicio procesal de incongruencia extensiva. Lo que impide ser acogido favorablemente.

QUINTO.- Lo que ha motivado la demanda del S.P.E.E. que ha dado origen a este procedimiento judicial en cuyo SUPLICO se interesa que "previa constatación del abuso o fraude en la reiterada contratación temporal por parte de la empresa demandada, se declare que la misma es responsable del abono de las prestaciones por desempleo percibidas por D. Alejo , y se le condeno a la devolución al S.P.E.E. de las prestaciones percibidas por el trabajador junto con las cotizaciones correspondientes que suponen un importe de 3.862,87 ?", no descansa en lo que podría interpretarse, de ese tenor literal, como conducta maliciosa, como verdadero fraude de ley por parte de la empresa demandada debido a sus maliciosos incumplimientos contractuales con lo que pretendía amparar una conducta ilegal, pues en este caso no ha existido ocultamiento frente a la Seguridad Social ni frente al S.P.E.E., forma parte de su sistema de la relación contractual laboral existente entre la ASESORIA LINGUISTICA TAMESIS, S.L, y uno de sus profesores empleados, lo que precisamente ha permitido el S.P.E.E., y a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social tener un conocimiento exacto y preciso de lo acaecido y han podido accionar, en defensa de sus intereses que ha demandado en tiempo y forma. No estamos ante un caso de fraude doloso, sino, más bien de determinación de los efectos jurídicos de una concreta situación fáctica declarada probada que surge, como se argumenta en la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social), de 29 de octubre de 1948 , Recurso de Casación por infracción de ley n1 5345/1984 , de la propia naturaleza de la materia que, para el empleador, supone conflictividad de dudas sobre la legalidad de los contratos temporales de duración determinada que había venido celebrando desde el año 2001 con uno de sus profesores. Se trata más bien de resaltar la cuestión de si esos contratos temporales de duración determinada no debieron ser celebrados porque no concurrían todas las circunstancias legalmente exigidas en el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores que los autorizase; ni tampoco cabria la posibilidad de tener la relación contractual existente como fija discontinua, sino como fija ordinaria. Una vez resuelto esta cuestión lógicamente dependiendo del sentido del fallo se derivarían unas consecuencias jurídicas determinadas en orden a la responsabilidad en el pago de las prestaciones de desempleo reclamadas por el S.P.E.E. En estos términos sustantivos debemos centrar la cuestión litigiosa y no en los términos literales utilizados por las partes litigantes.

Respecto de la primera y fundamental cuestión de la que la segunda es una consecuencia jurídico-económica, se ha resuelto en la instancia por tener la mencionada relación laboral por fija ordinaria, que es lo que impugna la empresa demandada y ahora recurrente.

Una vez delimitada así la cuestión litigiosa es de considerar, como acertadamente se hace en el fundamento de derecho segundo de la sentencia impugnada, que la empresa demandada desempeña una actividad, la enseñanza ó formación de idiomas reglada, que es permanente durante todo el año aunque se lleve a cabo en el calendario establecido para el curso escolar. De hecho todos los Profesores y Educadores en general disfrutan de unas vacaciones veraniegas, de una interrupción de su prestación de servicios profesionales durante los meses de julio y agosto de cada año que es la normal y ordinaria, por la que esta interrupción no puede tenerse como disminución de su jornada laboral anual competa.

El contrato fijo discontinuo es una modalidad de contrato de trabajo a tiempo parcial que se caracteriza porque la mera jornada laboral, el tiempo parcial respecto del ordinario ó jornada completa no se produce linealmente a lo largo de todas las jornadas laborales, de cada día de trabajo, sino que se trabajan jornadas completas pero en menor número anual que las ordinarias.

Así, pues, esta menor jornada laboral esta jornada a tiempo parcial viene determinada en consideración anual: no se trabaja todo el año sino en determinadas campañas. En sentido contrario, cuando a lo largo del año se trabajan las jornadas ordinarias, anuales y propia de la profesión desempeñada no estamos ante un trabajo a tiempo parcial, no hay minoración de la jornada ordinaria y, en consecuencia, no puede darse para su regulación legal ninguna modalidad de contrato de trabajo a tiempo parcial aunque sea el fijo-discontinuo que un Profesor de un Centro de enseñanza no preste sus servicios profesionales en julio y agosto es lo usual y ordinario en ese sector y en esa profesión, por lo que no aplicarle la regulación contractual usual y ordinaria es contrario a las verdaderas circunstancias y condiciones laborales que rigen esa actividad. Dicho en palabras de la Juzgadora "a quo", es una actividad permanente en la empresa que se lleva a cabo durante todo el año escolar. No es una actividad discontinua, sino continua y la modalidad de contrato adecuado es la de contrato por tiempo indefinido ordinario con sus carencias jurídicas de cotización a la Seguridad Social.

Lo que impide estimar los motivos cuarto y quinto del recurso

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por el Letrado D. IGNACIO SAMPERE VILLAR, en nombre y representación de ASESORIA LINGUISTICA TAMESIS SA, contra la sentencia de fecha 8 de abril de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de MADRID en sus autos número 868 /2007, seguidos a instancia de SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL frente a ASESORIA LINGUISTICA TAMESIS SL, Alejo , en reclamación por desempleo reintegro de prestación por la empresa por abuso o fraude en reiteración contratación laboral, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/5677/2008 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.