Sentencia Social Nº 287/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1129/2013 de 11 de Febrero de 2014

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación nº 1.129/2013

RECURSO SUPLICACIÓN - 001129/2013

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Francisco José Pérez Navarro

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Montés Cebrián

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz

En Valencia, a once de febrero de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 287 DE 2014

En el RECURSO SUPLICACION - 001129/2013, interpuesto contra la sentencia de fecha 8 de febrero de 2013, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 4 DE ALICANTE , en los autos 000701/2011, seguidos sobre jubilación, a instancia de Fulgencio asistido por el Letrado D. Jesús Cuenca Nicolás, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente Fulgencio , ha actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Montés Cebrián.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por D. Fulgencio frente INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absolviendo al demandado de las pretensiones formuladas en su contra'.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO.- El actor D. Fulgencio , cuyos datos personales obran en autos, solicitó en fecha 7.07.11 petición de jubilación parcial, constando como categoría profesional de apoderado, y alegando ser socio minoritario con el 14,28% de las participaciones sociales de la empresa y figurar como Consejero Delegado de Gestoría Fiscal y Laboral S.L., y aportando simultáneamente contrato del trabajador relevista, indicando entre sus funciones tanto del relevista actor como del relevado 'dirección de políticas y planificación y otros departamentos', y que le fue denegada mediante resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 13.07.11, por los siguientes motivos: ' en la fecha del hecho causante 3.07.11 presta sus servicios bajo una modalidad distinta de la relación laboral regulada en el artículo 1 del R.D. 1/1995 de 24 de marzo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, por lo que no le es de aplicación este tipo de jubilación parcial'. SEGUNDO.- La sociedad Gestoría Fiscal y Laboral S.L., fue constituida mediante escritura pública de 18.04.1990, siendo el actor socio fundador ostentando 56 participaciones, equivalente al 7% del capital social, que en diciembre de 1999 amplió al 14,25%, y en el que figuró como apoderado desde 1.02.95, hasta el 27.07.11, fecha en la que formuló su renuncia. TERCERO.- El actor figura de alta en el Régimen General por cuenta de Gestoría Fiscal y Laboral S.L., desde el 1.05.90 al 31.02.95 en el grupo de cotización 5, figurando de alta en el RETA desde el 1.02.95 al 31.12.04; y nuevamente en el Régimen General por cuenta de la citada mercantil desde el 1.01.05 al 27.07.11 en el grupo de cotización 1 y desde el 28.07.11 en el grupo de cotización 3. CUARTO.- El actor suscribió en fecha 1.08.11 con la empresa Gestoría Fiscal y Laboral S.L., contrato a tiempo parcial, constando que prestaría servicios como Jefe de Administración, con la distribución de la jornada que se especifica en el mismo, y una duración desde el 1.08.11 al 10.03.15. QUINTO.- Interpuesta reclamación previa, la misma fue desestimada por resolución del INSS de fecha 12.08.11, en base a considerar que figuraba de alta, en la fecha del hecho causante (7.07.11) como consejero administrador de la empresa Gestoría Fiscal y Laboral S.L., y que por tanto no tenía derecho a la jubilación parcial por ser personal excluido del Estatuto de los Trabajadores al ser la naturaleza de su relación mercantil y no laboral; además para acceder a la jubilación parcial se exige un período mínimo de 6 años de antigüedad en la empresa y en fecha 1.08.11 tan sólo figuraba de alta por cuenta de la citada mercantil cuatro días. SEXTO.- En caso de estimación de la pretensión la base reguladora mensual ascendería a 2.160,97 euros.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Fulgencio . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia, que desestimó la demanda presentada, se formula recurso de suplicación por la representación letrada de la parte actora, planteándose al efecto dos motivos de impugnación, referidos a la revisión de hechos probados y a la denuncia de infracciones del ordenamiento jurídico.

Se solicita -amparándose en lo previsto en el art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ) - la revisión del hecho probado primero de la sentencia para que se sustituya la referencia que en el mismo se efectúa a que el actor figuraba como Consejero Delegado de Gestoría Fiscal y Laboral SL por la de Apoderado Mancomunado de dicha Gestoría.

La postulada modificación deberá tener favorable acogida pues de los documentos invocados en el recurso consistentes en escrituras públicas de apoderamiento se desprende, sin género de duda, el error denunciado por cuanto de las mismas (folios 40 y 201) se constata que el demandante ostentaba en la empresa el nombramiento para actuar mancomunadamente con otro de los seis referidos en las escrituras, constatándose la existencia de un poder para ejercitar el cargo de apoderado de la sociedad.

Se plantea por la parte recurrente un segundo punto de revisión que afecta al hecho probado segundo para que se adicione al mismo que el actor figuró como apoderado pero con el carácter de 'mancomunado'.

A lo que debemos asimismo acceder por desprenderse de manera precisa de los documentos públicos reseñados en el recurso y que delimitan con precisión el nombramiento de actor como apoderado pero con el carácter mancomunado que se interesa en el recurso.

SEGUNDO.- El siguiente motivo, dedicado al examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, debidamente encajado en la letra c) del art. 193 de la citada LRJS , denuncia, en primer término, la infracción del art. 1.2 del R.D. 1382/1985, de 1 de agosto , por el que se regula la relación laboral especial del personal de alta dirección, planteándose en segundo lugar la infracción de los arts. 97 , 98 y 166 de la LGSS . Se argumenta en el motivo que el actor no gozaba de plena autonomía en la esfera de actuación de la empresa pues la existencia de un poder mancomunado le privaría de plena autonomía, no pudiendo encajar la relación entre las determinantes como laborales de alta dirección, y señalándose que la adscripción al régimen general asimilado permitiría el acceso a la jubilación parcial computándose los seis años consecutivos de antigüedad exigidos en el régimen general asimilado, tal y como han señalado las sentencias del TSJ de Cantabria de 10/1/2011 (re.1007/2010 ), de Navarra de 16/5/2012 ( rec. 131/2012 ) o la dictada por el TSJ de Castilla León (Valladolid) de 17/6/2003 ( rec. 417/2003 ).

En primer lugar debemos señalar que las sentencias invocadas y trascritas parcialmente en el recurso aparte de contemplar situaciones fácticas distintas a las referidas en la sentencia que ahora se recurre tampoco constituyen jurisprudencia que solo la posee las sentencias emanadas por la Sala IV del Tribunal Supremo ( art.1.6 del Código Civil ). Hecha la anterior precisión, para resolver el recurso en los términos denunciados, debemos partir de los datos reflejados en la sentencia con las modificaciones operadas y de los que obran en la fundamentación jurídica con valor fáctico. En dicho relato se constata que el demandante formuló solicitud de Jubilación parcial en fecha 7/7/2011 constando que el actor era apoderado mancomunado de la empresa desde el 1/2/95 hasta el 27/7/2011 en cuya fecha efectuó renuncia, siendo el mismo socio con el 14,28 % del capital social de la sociedad Gestoría Fiscal y Laboral SL. Que el actor figuraba de alta en el Régimen General de la Seguridad Social desde el 1/1/2005 al 27/7/2011, y con anterioridad en el RETA (hecho probado tercero), constando que se suscribió con la empresa el día 1/8/2011 un contrato a tiempo parcial para prestar servicios como Jefe de Administración dentro de la referida sociedad.

La prestación interesada le fue denegada al entender la EG que el actor en la fecha del HC no era trabajador con relación laboral ordinaria al ostentar vínculo mercantil con dicha empresa, y no reunir la antigüedad de 6 años en la empresa con anterioridad al HC (se computaba desde el cese como apoderado producido el 27/7/2011 y el contrato suscrito el 1/8/2011).

El núcleo de la decisión pasaría por analizar y determinar si el vínculo existente entre el demandante y la Gestoría con las características mencionadas de ser el mismo socio minoritario y apoderado mancomunado de la sociedad puede ser calificada como relación laboral o por el contrario como de naturaleza mercantil pues la inclusión del mismo en su caso en el Régimen General de la Seguridad Social tendría un mero carácter funcional o de ficción legal que no excluiría ni incluiría sin más la propia laboralidad del vínculo que deberá atender a la concreta prestación de los servicios en el marco de la sociedad pues podría concurrir una denominada coexistencia entre la condición laboral y societaria en una misma persona. Y aquí es donde la sentencia, aún partiendo del carácter de socio minoritario del demandante, y de su encuadramiento como asimilado a trabajador por cuenta ajena en el Régimen General, rechaza el derecho a la prestación de jubilación parcial señalando dentro de la fundamentación jurídica con valor de hecho probado que el actor figuraba en el momento de solicitud de la indicada prestación en el grupo de cotización 1 -personal de alta dirección- al coincidir sus funciones con las de dirección de políticas y planificación y otros departamentos, con renuncia al cargo de apoderado de la sociedad, una vez le fue denegada la prestación, pasando entonces al grupo de cotización 3 como jefe de administración.

Tales datos justifican el fallo de la decisión adoptada y que en definitiva se basa en la falta de aportación de prueba documental o testifical tendente a acreditar que la relación mantenida con la empresa reunía los requisitos de dependencia y ajeneidad en cuanto a la falta de aportación de nóminas tendentes a justificar la retribución derivada de la prestación laboral reclamda, ni la categoría reconocida por la empresa ni las efectivas funciones que el mismo desarrollaba en el seno de la sociedad, tal y como se señala en la sentencia impugnada, lo que nos conduce a la ratificación o confirmación del fallo dictado en la instancia pues no contaba el demandante con los requisitos previstos en el art. 166 de la LGSS que al regular la jubilación parcial exige que nos encontremos con un trabajador por cuenta ajena y no con uno que desempeñe funciones de naturaleza exclusivamente societaria, como parece ser el caso del demandante, al no constar que el actor junto al cargo de apoderado mancomunado de la sociedad y con funciones de dirección en el seno de la empresa desarrollara simultáneamente tareas de carácter laboral por cuenta de aquella al no existir elemento alguno sobre la retribución percibida por ésta supuesta actividad ni las concretas características de la prestación profesional realizada por cuenta y orden de la sociedad limitada. Razones que nos conducen a la desestimación del recurso entablado con la consiguiente confirmación de la sentencia impugnada.

TERCERO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LRJS , en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de D. Fulgencio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Alicante de fecha 8 de febrero de 2013 en virtud de demanda formulada contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 1129 1. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.