Sentencia SOCIAL Nº 287/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 345/2017 de 25 de Enero de 2018

Encabezamiento

Recurso nº 0345/17-L, sentencia nº 287/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, MELILLA,CEUTA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMOS. SRES.:
Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO
Dª. MARIA GRACIA MARTINEZ CAMARASA
D. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a veinticinco de Enero de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 287 /18
En los recursos de suplicación interpuestos por D. Lázaro y la CONSEJERÍA DE AGRICULTURA,
PESCA Y MEDIO AMBIENTE DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, contra la sentencia dictada por el Juzgado
de lo Social nº 1 de Huelva en sus autos núm. 0504/13; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSÉ JOAQUÍN
PÉREZ BENEYTO ABAD, Magistrado, quien expresa el parecer de esta Sala sobre la resolución que merece
el presente recurso.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, el recurrente primero fue demandante contra la CONSEJERÍA DE AGRICULTURA, PESCA Y MEDIO AMBIENTE DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, en demanda de cantidad, se celebró el juicio y el 11 de mayo de 2015 se dictó sentencia por el referido Juzgado, estimando en parte la pretensión declarando que el actor tiene derecho a que se le abone el Plus de Peligrosidad, Penosidad y Toxicidad, condenando a la demandada a abonar al actor la suma de 1.483,95 euros.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO. El actor, Don Lázaro , con DNI NUM000 , personal laboral de la Consejería de Agricultura, Pesca y Medio Ambiente de la Junta de Andalucía, viene prestando sus servicios como Celador de 1ª Forestal (Grupo IV), con destino en el Espacio Natural de Doñana, desde el 1 de octubre de 2006 y percibiendo su retribución de conformidad con el IV Convenio Colectivo de Personal Laboral de la Junta de Andalucía.



SEGUNDO. El 5 de febrero de 2009 el demandante solicitó el reconocimiento de los pluses de penoxidad, toxicidad y peligrosidad.



TERCERO. El actor viene desempeñado las siguientes funciones: - El trabajo se desarrolla en el campo, a veces en solitario, siendo su cometido primordial la guarda y custodia del dominio público, en turnos de trabajo que comprenden las 24 horas del día.

- Censos de fauna y flora.

- Controles y seguimiento de especies de flora y fauna amenazadas.

- Control y seguimiento de ganado vacuno, ovino y caballar.

- Controles de población de animales silvestres (ciervos, gamos, jabalíes, zorros, ratas y otros predadores generalistas...).

- Verificación de daños en flora y fauna.

- Control e identificación de accesos al Espacio Natural (visitas, obras, investigación, hermandades rocieras, acampadas aprovechamientos...).

- Control y seguimiento de usos tradicionales (apicultura, carboneo, recogida de piñas, recogida de coquinas...).

- Vigilancia y policía de los terrenos marismas, ríos, arroyos y Zona Marítimo Terrestre del Espacio Natural Doñana.

- Colaboración en la vigilancia y extinción de incendios forestales.

- Búsqueda, rastreo y localización de furtivos, personas pérdidas y otros, en estrecha colaboración con el SEPRONA y puestos de la Guardia Civil de municipios colindantes.

- Testimonio ante los Juzgados en actuaciones que pueden suponer delito o falta contra la normativa del Espacio Natural Doñana.

- Participación y colaboración en estudios realizados por asistencias técnicas u otros organismos oficiales.

- Recogida y toma de muestras de agua, animales enfermos y todo aquello que pueda suponer un peligro para el Espacio Natural Doñana.

- Manejo y eficacia en el uso de armas de fuego, con tipo de licencia 'C' y/o 'E' para el desempeño de sus funciones en el Espacio Natural Doñana.

- Montar a caballo, en vehículos todo-terreno o en barco, para la guarda y custodia de las riquezas naturales del Espacio Natural Doñana.

- Información y acompañamiento de visitantes.

- Información y asesoramiento técnico al ciudadano.

- Elaboración de diversos informes técnicos sobre: tránsito de personas vehículos y hermandades rocieras, verificación de daños, repoblaciones de fauna y flora, usos tradicionales, vertidos en cauces fluviales, incidencias en la realización del trabajo...

- Ejecución de Protocolos de Actuación, como los de especies en peligro de extinción (Águila Imperial y Lince Ibérico, entre otros).



CUARTO. Desde el 15 de septiembre de 2011 el personal adscrito al Espacio Natural de Doñana se encuentra autorizado para realizar actividades incluidas en los protocolos de especies cinegéticas del Plan de Vigilancia Epidemiológica de Andalucía, que incluyen el abatimiento de los ejemplares por arma de fuego, toma de muestras, recogida y transporte de los cadáveres a contenedores reglamentarios para su traslado a una planta de incineración autorizada, a continuar con las extracciones de jabalíes, zorros y carnívoros domésticos perdidos, abandonados o asilvestrados en el ámbito del Espacio Natural Doñana.



QUINTO. A 36 compañeros de trabajo del actor de idéntica categoría profesional y mismo centro de trabajo, se le están abonando los pluses reclamados, de conformidad con las Resoluciones favorables con adopción de medidas dictadas con fecha 17 de julio de 2009, por el Director General de la Función Pública, en base al Acuerdo adoptado por la Permanente de la Comisión del Convenio Colectivo para el Personal Laboral, reunida en sesión ordinaria el día 29 de mayo de 2009 (folio 26)

SEXTO. Se agotó la vía previa, presentándose reclamación previa en fecha 27 de febrero de 203, que no consta fuera expresamente resuelta.

SÉPTIMO. El 18 de marzo de 2013 el Jefe del Servicio de Personal de la Consejería de Agricultura, Pesca y Medio Ambiente de la Junta de Andalucía remitió oficio a la Comisión del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Andalucía, confiriendo traslado de la reclamación efectuada por el hoy actor 'para su correspondiente tramitación y resolución', sin que haya recaído resolución alguna al respecto. '

TERCERO.- El demandante y el demandado recurrieron en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnados sendos recursos.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia parcialmente estimatoria de la pretensión de abono del plus de penosidad, peligrosidad y toxicidad, correspondiente a los años 2009 a 2013, se alza primero el actor por el cauce del apartado c) del art 193 LRJS denunciando la infracción del art. 58.14 del VI Convenio Colectivo del personal laboral de la Junta de Andalucía y del art. 14 CE con el argumento que debió reconocérsele el derecho a percibir el plus reconocido en lo sucesivo; se alza en segundo lugar la Consejería demandada por el cauce de los apartados a ) y c) del art 193 LRJS , solicitando la nulidad del procedimiento desde la admisión de la demanda por defectuoso modo de articularla por deficit en los hechos referidos a las funciones realmente realizadas; como denunciando la infracción del art. 58.14 del VI Convenio Colectivo del personal laboral de la Junta de Andalucía y del Acuerdo de la Comisión del 11 de diciembre de 1997, que como ANEXO figura en el citado Convenio. Alega que no se cumplen los requisitos del Convenio para el reconocimiento del plus reclamado, tanto por la falta de pronunciamiento de la Comisión del Convenio, como por no concurrir las circunstancias para el devengo del citado plus. Finalmente cuestiona, de modo subsidiario, los cálculos realizados en la sentencia.

Resolvemos conforme precedente STSJA Sev nº 2821/16 de 27 de octubre, rec 2529/15 sobre asunto idéntico, de igual fecha de sentencia de instancia y juzgado de procedencia.



SEGUNDO.- Se rechaza la solicitud de nulidad en cuanto el dominio de los hechos los tiene la administración recurrente como empleador, tanto como que obra certificación, suponemos de quien es competente en la demandada para su expedición, en que se relata las funciones que realiza el demandante.



TERCERO.- Por ambos litigantes se denuncia la infracción del art. 58.14 del VI Convenio Colectivo del personal laboral de la Junta de Andalucía y del Acuerdo de la Comisión del 11 de diciembre de 1997, que como ANEXO figura en el citado Convenio, con el argumento de que no se cumplen los requisitos del Convenio para el reconocimiento del plus reclamado, tanto por la falta de pronunciamiento de la Comisión del Convenio, como por no concurrir las circunstancias para el devengo del citado plus.

El motivo del recurso debe estimarse conforme a precedente STSJA Sevilla nº 637/16 de 3 de marzo rec 856/15, como a la antes citada.

Sostenemos la necesidad de agotar, en estos procesos, la reclamación ante organismos especializados, cuando dicha obligación se hubiera pactado en convenio colectivo en cuanto si en el convenio se ha exigido la intervención previa de una comisión ha de respetarse necesariamente ( STS 24-1-94 , EDJ 375). La intervención de esta comisión en estos conflictos, sienta una nueva vuelta de tuerca, en el equilibrio entre tutela judicial efectiva - art.24 y 117 CE - y los derechos y libertades que constitucionalmente la limitan, especialmente la autonomía colectiva - art.37 CE -, a favor de ésta. Derecho a la negociación colectiva, que brilla con luz propia como contenido de la libertad sindical - art.2.2.d LOLS ; art.7 y 28 CE -.

El art. 58.14 del VI Convenio del Personal Laboral al servicio de la Junta de Andalucía, vigente en el periodo al que se contrae la reclamación que figura en la demanda que encabeza el procedimiento, dispone que 'los pluses de penosidad, toxicidad o peligrosidad deberán responder a circunstancias verdaderamente excepcionales, por cuanto la regla general debe ser su eliminación cuando desaparezcan las circunstancias negativas que lo justifiquen. Se tenderá a la desaparición de los pluses o complementos de peligrosidad y toxicidad, a medida que por la administración se tomen los medios adecuado para subsanar las condiciones toxicas o peligrosas que les dieran origen. Además, de las circunstancias a las que se hace referencia, podrán tenerse en cuenta y, en su caso, valorarse, la exposición a riesgos diversos por parte del personal. La Comisión del Convenio será competente para el reconocimiento o revisión del plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad, a propuesta de la Subcomisión de valoración y Definición de puestos de trabajo. Aprobada la resolución y hasta tanto se eliminen las condiciones tóxicas, peligrosas o penosas, se abonarán al personal que desempeñe el puesto un 20% del salario base del Grupo profesional en el que está encuadrado, desde la fecha que marque la resolución'.

Por su parte, el Acuerdo sobre criterios y procedimientos para el reconocimiento o revisión de los pluses de penosidad, toxicidad y peligrosidad del personal laboral de la Junta de Andalucía (BOJA de 3 de marzo de 1.998) prevé un procedimiento para el reconocimiento de los pluses, que se inicia con la petición expresa del interesado y, tras los correspondientes informes técnicos y la propuesta de resolución de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo, la Comisión adopta la decisión correspondiente, que, si es positiva, tendrá efectos económicos desde la iniciación del expediente.

La solicitud del plus en los términos previstos en el Convenio Colectivo y en el Acuerdo complementario sobre criterios de aplicación ha de entenderse, por tanto, obligatoria, tal como ya se razonó en las SSTS 20-1-04 ROJ 106/2004 y 13-12-02 ROJ 8383/2002 : 'Se trata, por tanto, de un sistema en que las facultades de decisión se han transferido a un órgano paritario, aceptando así la entidad empresarial la decisión de aquél en orden a su responsabilidad en el pago del plus. La solicitud del plus en los términos previstos en el convenio colectivo y en el Acuerdo complementario sobre criterios de aplicación ha de entenderse, por tanto, obligatoria.'.

Luego si no se ha instado el reconocimiento del plus de peligrosidad, penosidad o toxicidad ante la Comisión del Convenio, o no existe pronunciamiento de la Comisión del Convenio, concediendo o denegando el plus salarial, ni siquiera propuesta favorable de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo, no es posible su concesión anticipada por los tribunales, pronunciándose en este sentido la STS de 13 diciembre 2002 (RJ 1963), en la que declaraba que estamos 'ante una regulación que establece a favor de esa Comisión la competencia para el reconocimiento de los pluses de peligrosidad, toxicidad o penosidad'.

Por su parte, el antecitado Acuerdo sobre criterios y procedimientos para el reconocimiento o revisión de los pluses de penosidad, toxicidad y peligrosidad del personal laboral de la Junta de Andalucía (BOJA de 3 de marzo de 1998) prevé un procedimiento para el reconocimiento de los pluses citados, que se inicia con la petición expresa del interesado e instaurando un sistema en que las facultades de decisión se han transferido a un órgano paritario, aceptando así la entidad empresarial la decisión de aquél en orden a su responsabilidad en el pago del plus.

En suma, la solicitud del plus en los términos previstos en el convenio colectivo y en el Acuerdo complementario sobre criterios de aplicación ha de entenderse, por tanto, obligatoria al igual que se precisa su pronunciamiento.

Partiendo de lo precedente, no es posible conminar a la Junta a que abone un plus para cuya concesión carece de facultades, ni tampoco es procedente que por un órgano judicial se supla la actuación de una Comisión Paritaria, pues con ello se privaría de eficacia al propio convenio y se atentaría a la libertad de la contratación colectiva. Sólo puede reclamarse a la Consejería de Hacienda el pago del plus cuando la Comisión Paritaria haya reconocido que en el puesto del trabajador que lo pide concurren las condiciones exigidas para ello, es decir, las circunstancias de riesgo, no especificadas, que justifiquen su percibo, razones por las que se ha incurrido en la vulneración jurídica que se imputa en el recurso, y se impone su revocación sin que se precise dar respuesta al motivo del recurso del actor al decaer su objeto, y sin pronunciamiento sobre el fondo de la reclamación, debemos desestimar la demanda interpuesta por falta del agotamiento de la vía prevista en el convenio para el reconocimiento de los pluses de penosidad, peligrosidad y toxicidad.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Lázaro y con estimación del recurso de suplicación interpuesto por la CONSEJERÍA DE AGRICULTURA, PESCA Y MEDIO AMBIENTE DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Huelva en sus autos núm. 0504/13, en los que el recurrente primero fue demandante contra la CONSEJERÍA DE AGRICULTURA, PESCA Y MEDIO AMBIENTE DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, en demanda de cantidad, y como consecuencia revocamos dicha sentencia desestimando la demanda interpuesta, sin pronuncimiento sobre el fondo de la reclamación por falta de agotamiento de la vía previa prevista en el VI convenio colectivo del personal laboral de la Administración de la Junta de Andalucía.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.