Sentencia SOCIAL Nº 287/2019, Juzgado de lo Social - Albacete, Sección 3, Rec 803/2018 de 08 de Julio de 2019

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 3

ALBACETE

Procedimiento Despido nº 803/2018

SENTENCIA: 00287/2019

En Albacete, a 8 de julio de 2019

Vistos por mí, D. Antonio Rodríguez González, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social Nº 3 de Albacete, los autos seguidos ante este Juzgado bajo el Número 803/2018, a instancia de Dª. Rafaela asistido del Letrado D. Alberto José Sánchez Monteagudo, contra la mercantil Asishogar Albacete S.L., asistida por el letrado D. Andrés Oñate Parra, habiéndose citado al Fondo de Garantía Salarial, que no comparece, e interviniendo el Ministerio Fiscal en defensa de la tutela de los Derechos Fundamentales, cuyos autos versan sobre despido disciplinario, y atendiendo a los siguientes;

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 22 de diciembre de 2.018 tuvo entrada en este Juzgado, previo turno de reparto, demanda en la que la parte actora, tras alegar los hechos y derechos que estima de aplicación, termina interesando sentencia de conformidad con el suplico de su escrito.

SEGUNDO.-Acordada la admisión de la demanda, se acordó citar a las partes a la celebración del acto del juicio, teniendo lugar la vista en fecha 1/09/2018, compareciendo las partes indicadas en el encabezamiento, salvo el Ministerio Fiscal, que anunció su intención de no asistir. La parte actora se ratificó en su demanda, procediendo la parte demandada a manifestar al concurrencia de excepciones procesales relativas a excepción en el modo de proponer la demanda y falta de litisconsorcio pasivo necesario que fueron desestimadas en la vista, y en cuanto al fondo alegó su oposición a la pretensión de nulidad del despido, allanándose a la pretensión de improcedencia, destacando que la empresa ya había indemnizado al trabajador, por lo que expresamente formulaba su opción por la indemnización. Tras la práctica de la prueba propuesta y admitida, con el resultado que consta en la grabación levantada al efecto y evacuado el trámite de conclusiones, quedaron los autos conclusos y pendientes de dictar sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado todas las formalidades legales.

Hechos

PRIMERO.-La actora, Dª. Rafaela , con DNI NUM000 , venía prestando servicios de forma ininterrumpida y por cuenta de la mercantil demandada, con antigüedad de 11 de julio de 2016, mediante contrato de duración determinada, con la categoría de auxiliar de ayuda a domicilio, con jornada parcial convertido en contrato de duración indeterminada y a tiempo completo (código 189 informe de vida laboral aportado por la actora), prestando servicio de lunes a sábado y con un salario bruto mensual con arreglo a las tablas del convenio colectivo de aplicación el VII Convenio Marco Estatal de Servicios de atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal (BOE 21/09/2018), determinado la tabla reguladora para el año 2018 un salario bruto de 1122'78 euros, con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias,.

No consta que el actor tenga o haya tenido en el último año cargo representativo de los trabajadores en la empresa.

SEGUNDO.-Que la actora inicio en fecha 10 de agosto de 2018, proceso de incapacidad temporal, bajo el diagnóstico de lumbago. La cobertura de la contingencia profesional estaba concertada con laFraternidad Muprespa, quien ha llevado el control y tratamiento médico de las heridas, procediéndose a acordar el alta laboral por mejoría con fecha 14.09.2018.

Que emitido el alta la actora se formuló oposición al alta, tramitándose ante el INSS el oportuno procedimiento que termino mediante resolución del Director Provincial en Albacete de fecha 9 de octubre de 2018 por que confirma el alta acordada por la mutua. La parte actora impugnó tal resolución en vía judicial tramitándose el oportuno procedimiento de impugnación de lata SSS 754/2018 ante el Juzgado de lo Social Nº 2 de Albacete, que terminó mediante sentencia de fecha 28 de enero de 2019 por el que se desestima la demanda (doc. 7 del ramo de prueba de la parte demandada).

TERCERO.-Que la actora comenzó de nuevo a prestar servicio, compareciendo en fecha 16/10/2018 ante el centro asistencia de la mutua Fraternidad Muprespa, poniendo de manifiesto que le dolía la rodilla derecha y la parte lumbar como consecuencia de una caída cuando empujaba una silla de ruedas de una señora, indicando que había tenido lugar el siniestro sobre las 12:30 horas de ese mismo día. Que por doctor que atiende a la actora se recoge un diagnóstico de contusión de rodilla si baja médica. (doc. E del ramo de prueba de la parte actora).

Que en fecha 12/12/2018 la actora inicia situación de It derivada de accidente no laboral acordada por el SPS bajo el diagnóstico de Ciática, situación en la que se encontraba la actora a la fecha de celebración de la vista. (doc. I el ramo de prueba de la parte actora).

CUARTO.-Que en fecha 17 de octubre de 2018 el legal representante de la mercantil demandada procedió a comparecer en el domicilio de la actora y le pasó por debajo de la puerta comunicación en la que le indicaba la decisión de acordar la extinción de la relación laboral como consecuencia de despido disciplinario, con fecha de efectos de ese mismo día, por desobedecer las órdenes empresariales en cuanto a la prestación de servicio.

QUINTO.-El actor presentó papeleta de conciliación ante el UMAC en fecha 29 de octubre de 2018, celebrándose acto de conciliación, en fecha 22/11/2018 con el resultado de sin avenencia..

Fundamentos

PRIMERO.-Se ejercita por la parte actora, acción para que se declare que el despido sufrido por con fecha de efectos 17 de octubre de 2018 es contrario a Derecho, articulando de modo separado una pretensión de nulidad por vulneración del derecho a la igualdad y garantía de indemnidad, al considerar aplicable al presente supuesto la doctrina relativa a la existencia de discriminación frente a los discapacitados y subsidiariamente articula acción para que se declare la improcedencia del despido.

Frente a la citada pretensión la empresa se opone fundamentalmente respecto a la declaración de nulidad, sin perjuicio de no reconocer expresamente la improcedencia.

SEGUNDO.-Comenzando por la cuestión relativa al alcance de la prueba practicada, es preciso señalar que al objeto de redactar se ha tenido en cuenta esencialmente la documentación aportada por ambas partes, la cual permite delimitar la totalidad de hechos trascendentes para la presente resolución.

En todo caso, al objeto de delimitar las circunstancias que afectan a la relación laboral y justificar el contenido del hecho probado primero, tenemos que la relación laboral es a tiempo completo, por cuanto no sólo la parte actora aportó el documento acreditativo de la firma de la ampliación del horario de las 30 a las 40 horas, sino que expresamente ese documento accedió al INSS, siendo por ello que el código de contrato se contiene en la vida laboral es el '189'.

Por lo que se refiere a la categoría profesional de la trabajadora, una vez que no existe discusión respecto al convenio colectivo de aplicación, la categoría no puede sino la de auxiliar de ayuda a domicilio y ello por cuanto no sólo es la que se acomoda en mejor medida a la actividad que se describe en la demanda, sino que en el concevnio colectivo no se recoge entre las categorías profesionales la de auxiliar de enfermería, sino directamente la de enfermera

En cuanto al salario regulador, el mismo se deriva del contenido de las tablas del convenio colectivo aplicable, ateniendo exclusivamente al salario base previsto para el año 2018 incrementado por dos pagas extraordinarias, sin que se pueda aplicar el criterio del salario contenido en las nóminas aportadas por la parte demandada, por cuanto no se objetiva que en las mismas tuviera lugar la regularización derivada de la entrada en vigor del nuevo convenio, cuya publicación se produce apenas unos días antes del despido, lo cual no excluye la necesidad de atender al mismo. La parte actora hace referencia a la existencia de una jornada de trabajo en la que con carácter general la actora prestaría servicio durante los domingos, pero lo cierto es que ninguna prueba se ha producido a su instancia, sin perjuicio de que precisamente los cuadrantes facilitados por la empresa excluyen tal circunstancia, sin que en modo alguno se condicione el contenido del posible juicio en reclamación que pueda mantener la actora.

TERCERO.-Resulta oportuno comenzar analizando la pretensión articulada en primer lugar, relativa a la posible declaración de nulidad del despido, atendida la posible aplicación de la doctrina relativa a la asimilación de situaciones de Incapacitad Temporal a las de discapacidad, con arreglo a la Directiva 2000/78/CE del Consejo, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación.

A este respecto, sin duda el dictado de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de fecha 1 de diciembre de 2016, en el asunto C-395/15 Daouidi ha determinado un aumento considerable en pretensiones como la presente, destinadas a la postre a superar la tradicional consideración del carácter de improcedencia de la vinculación del despido de personas en situaciones de incapacidad temporal en base a la distinción entre enfermedad y discapacidad ( STS de 3 de mayo de 2016 con cita en la misma de precedentes).

En este punto sin duda de la citada sentencia del TJCE resultan especialmente interesante la cita de los parágrafos 42 y 45, recogiendo el primero:Por esa razón, a raíz de la ratificación por la Unión de la Convención de la ONU, el Tribunal de Justicia ha estimado que el concepto de 'discapacidad' en el sentido de la Directiva 2000/78 debe entenderse como referido a una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas, a largo plazo, que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores (véanse las sentencias de 11 de abril de 2013, HK Danmark, C335/11 y C337/11, EU:C:2013:222 , apartado 38; de 18 de marzo de 2014, Z., C363/12 , EU:C:2014:159 , apartado 76, y de 18 de diciembre de 2014, FOA, C354/13 , EU:C:2014:2463 , apartado 53).Y en el segundo se disponePor consiguiente, si un accidente acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores y si esta limitación es de larga duración, puede estar incluido en el concepto de 'discapacidad' en el sentido de la Directiva 2000/78 (véase, por analogía, la sentencia de 11 de abril de 2013, HK Danmark, C335/11 y C337/11 , EU:C:2013:222 , apartado 41).

Destacar igualmente que la doctrina del TJCE en el caso Daouidi tiene como base el planteamiento de una cuestión prejudicial por el Juzgado de lo Social Nº 33 de Barcelona, quien sobre la citada resolución, dicta su sentencia de fecha 23 de diciembre de 2016 , donde declara la nulidad del despido sufrido por el Sr. Daouidi y a su vez esa sentencia resulta revocada por la STSJ de Cataluña de fecha 12 de junio de 2017 , en el que declara el despido improcedente, siendo especialmente relevante esta sentencia en la medida en que procede a analizar la doctrina del Tribunal de Luxemburgo en el siguiente sentido:

Debemos señalar, que de los considerandos 42 al 55, que también reproduce la sentencia de instancia, si alguna cosa ponen en evidencia, por la importancia que tienen en la resolución de este recurso, es que en principio el estado físico del trabajador accidentado es reversible (considerando 46); que 'el concepto delimitación 'duradera' de la capacidad de la persona, con arreglo al concepto de 'discapacidad' al que se refiere la Directiva 2000/78, debe ser objeto de una interpretación autónoma y uniforme (considerando 51); el régimen jurídico de la incapacidad 'temporal', con arreglo al Derecho español, no puede excluir la calificación de la limitación de su capacidad como 'duradera', en el sentido de la Directiva 2000/78, interpretada a la luz de la Convención de la ONU (considerando 52); que el 'carácter 'duradero' de la limitación debe analizarse con respecto al estado de incapacidad del interesado en la fecha en la que se adopta contra él el acto presuntamente discriminatorio (considerando 53); y por último, 'Corresponde al juzgado remitente comprobar si la limitación de la capacidad del interesado tiene carácter 'duradero', ya que tal apreciación es, ante todo, de carácter fáctico. (considerando 55)'.

La traslación de la citada doctrina determina una doble exigencia probatoria en orden a la posibilidad de apreciar la concurrencia de la situación discriminatoria determinante de la nulidad pretendida, como es por una parte alcanzar la convicción de que concurre la situación de duradera respecto a la incapacidad del interesado, elemento de naturaleza objetiva y en segundo lugar, alcanzar la convicción de que existe una relación causal entre la situación equiparable a discapacidad y la decisión adoptada por la empresa, elemento subjetivo que sin duda requiere a la prueba de presunciones como cauce normal de acreditación a la hora de alcanzar la convicción de que efectivamente concurre ese presupuesto.

Desde la perspectiva de la doctrina expuesta se debe concluir que la parte actora no ha desplegado especial prueba técnica destinada a que el Juzgador adquiera la convicción de que realmente puede merecer la situación de duradera de la limitación que sufría la actora, sino que por el contrario, nos encontramos ante el supuesto totalmente opuesto al que merecería la protección interesada y ello sobre la base dar argumentos esenciales:

1.- A la fecha en que se produce la decisión extintiva la actora no se encontraba en situación de IT. En este sentido se ha podido acreditar dos procesos de IT distintos, el primero producido entre el 10 de agosto y el 14 de septiembre de 2018 que se resuelve por alta de la mutua, confirmada tanto en sede administrativa como jurisdiccional. Un segundo periodo que se inicia en fecha 12 de diciembre de 2018 y que se encuentra vigente en la actualidad, que evidentemente tiene su origen en circunstancias posteriores a la terminación de la relación laboral

2.- Desde el punto de vista subjetivo la empresa en ningún momento puedo tener una convicción de que la lesión que sufre la actora como consecuencia de la caída narrada ante el médico de la mutua en fecha 16/10/2018 tenga la relevancia que justifique la analogía con la situación de discapacidad, y ello en primer lugar por cuanto no consta que la empresa tuviera un conocimiento del propio siniestro y sobre todo por cuanto precisamente el criterio médico de la mutua fue diagnosticar una contusión de rodilla a tratar mediante la toma de medicación sin necesidad de iniciar situación de incapacidad temporal, sin que se aporte dato alguno que permita concluir que el empresario pudo en algún momento tener la convicción de que la actora pudiera sufrir una situación de IT prolongada como consecuencia de los hechos ocurridos el día previo a la decisión de despido.

CUARTO.-Excluida la posibilidad de acoger la nulidad del despido y centrados en la pretensión subsidiaria, es oportuno recordar que corresponde a la empresa demandada acreditar los hechos expuestos en la carta de despido, sin que tal como establece el artículo 105.2 LRJS 'para justificar el despido al demandado no se le admitirán en el juicio otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la comunicación escrita de dicho despido'. Asimismo, El artículo 55 Estatuto de los Trabajadores señala que el despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que la motivan y la fecha en la que tendrá efectos.

No basta, por tanto, para cumplir ese requisito, con hacer referencia genérica a una de las causas de extinción, o, en su caso, a hechos genéricos. Resulta imprescindible que se especifiquen los concretos hechos que motiven y justifiquen la decisión extintiva con la necesaria y adecuada precisión para poder calificar la gravedad de la imputación, procediendo igualmente a enmarcar esos hechos en el correspondiente ámbito temporal. Esta delimitación, imprescindible para garantizar la posibilidad de defensa del trabajador determina igualmente que no pueda producirse su subsanación o su concreción en el acto de conciliación, o menos aún en el acto de juicio, pues el artículo 105 LRJS , impide que el empresario aduzca nuevos hechos o lo introduzca en el trámite de prueba para concretar y subsanar en su caso, la carta de despido.

Trasladando las anteriores consideraciones al presente caso, es notorio de la lectura de la carta de despido, que la referencia a su carácter disciplinario en modo alguno determina que la empresa proceda a realizar el esfuerzo concretizador de fijar hechos y realizar una valoración sobre la supuesta infracción que podría haber cometido la trabajadora, sino que simplemente se procede a realizar una referencia vacía a una expresión como 'desobedecer las órdenes empresariales' que carece de toda relación con la atribución de una conducta negativa al trabajador, cuando no se procede a establecer la supuesta conducta infractora en una marco espacio-temporal concreto.

Debemos por tanto adoptar las medidas previstas en el artículo 56 del E.T . De tal modo que, la mercantil demandada debe optar, a su elección, en el plazo de 5 días a contar desde la notificación de la presente Sentencia, entre la readmisión del trabajador en las mismas condiciones de trabajo que tenían a la fecha del despido o satisfacer al mismo la indemnización prevista en la Disposición Transitoria Quinta del Real Decreto-Ley 3/12, de 10 de febrero , de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, si bien, únicamente se devengarán salarios de tramitación para el caso de que la empresa optase por la readmisión ( art.56.2 del E.T .)

En consecuencia, y para el caso de que la demandada optase por la indemnización a la actora, la cantidad a abonar ascendería a la suma 2842,33 €, tomando como base para dicho cálculo las circunstancias recogidas como probadas en el hecho probado primero de esta resolución.

QUINTO.-El Fondo de Garantía Salarial responderá de las consecuencias económicas previstas en el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores y siempre dentro de los límites establecidos en el mencionado precepto.

Vistos además de los citados los demás preceptos de general aplicación

Fallo

QueDESESTIMANDOla pretensión principal yESTIMANDOla subsidiaria contenida en la demanda interpuesta a instancia de Dª. Rafaela asistido del Letrado D. Alberto José Sánchez Monteagudo, contra la mercantil Asishogar Albacete S.L., asistida por el letrado D. Andrés Oñate Parra, habiéndose citado al Fondo de Garantía Salarial, que no comparece, e interviniendo el Ministerio Fiscal en defensa de la tutela de los Derechos Fundamentales,DEBO DECLARAR Y DECLARO LA IMPROCEDENCIA DEL DESPIDOdel que ha sido objeto la demandante con fecha de efectos 17 de octubre de 2018, debiendo optar la parte demandada en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución entre la readmisión o el abono en concepto de indemnización de la suma de 2842,33 euros, con abono, en caso de readmisión, de los salarios de tramitación legalmente procedentes.

El Fondo de Garantía Salarial responderá de las consecuencias económicas previstas en el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores y siempre dentro de los límites establecidos en el mencionado precepto.

Esta sentencia no es firme, contra ella cabeRECURSO DE SUPLICACIÓNpara ante la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-la Mancha, el cual deberá anunciarse en el plazo de loscincodías hábiles siguientes a la notificación de la sentencia, por escrito, o comparecencia ante este Juzgado de lo Social. Asimismo, se advierte:

1º)Todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Público de Seguridad Social intente interponer Recurso de Suplicación, consignará como depósito la cantidad de 300 €. El depósito se constituirá en la entidad de crédito y cuenta que luego se dirá, debiendo el recurrente hacer entrega del resguardo acreditativo en la secretaría del Juzgado, al tiempo de interponer el Recurso.

2º)El recurren que no gozare del beneficio de justicia gratuita, deberá acreditar al anunciar el recurso haber consignado en la entidad de crédito y cuanta que luego se dirá, la cantidad objeto de la condena, pudiendo sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista.

3º)El Estado, las Comunidades Autonómicas, las Entidades Locales, los Organismos Autónomos dependientes de todos ellos, y quienes tuvieran reconocido el beneficio de justicia gratuita, quedarán exentas de constituir el depósito referido y la consignación expresada.

4º)El depósito y/o consignación se harán en ingreso por separado exclusivamente en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que éste Juzgado tiene abierta en la Oficina del BANCO SANTANDER sito en calle Marqués de Molins de Albacete cuenta nº 0048 0000 65 0803 18

Si el ingreso se hiciera a través de otra entidad bancaria, la cuenta sería: ES 55 0049 3569 920005001274 concepto Juzgado: 0048 0000 65 0803 18.

La parte recurrente deberá especificar en el campo Concepto del resguardo de ingreso 'Recurso 34 Suplicación'.

Así lo acuerda, manda y firma el Ilmo.Sr. D. Antonio Rodríguez González, Magistrado Juez del Juzgado de lo Social nº 3 de Albacete.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por Ilmo. Sr. Magistrado Juez que la dictó, encontrándose celebrando Audiencia Pública, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.