Sentencia Social Nº 2873/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2295/2014 de 11 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

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Sala de lo Social TSJ CV

Recurso de Suplicación nº 2.295/2014

RECURSO SUPLICACIÓN - 002295/2014

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Manuel José Pons Gil

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Antonio Vicente Cots Díaz

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Gema Palomar Chalver

En Valencia, a once de diciembre de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2.873 DE 2014

En el RECURSO SUPLICACION - 002295/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha 13 de marzo de 2014, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 2 DE ALICANTE , en los autos 000145/2013, seguidos sobre despido, a instancia de Isaac asistido por el Letrado D. Miguel Ángel Jiménez Cabana, contra FERROSER SERVICIOS AUXILIARES SA representada por el Letrado D. Óscar Muela Gijón, y en los que es recurrente Isaac , ha actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Gema Palomar Chalver.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Desestimando la demanda formulada por Dº Isaac , asistido y representado por el Letrado Dº Miguel Ángel Jiménez Caban, frente a la empresa Ferroser Servicios Auxiliares, S.A., asistida y representada por el Letrado Dº Óscar Muela Gijón, debo declarar y declaro la procedencia del despido con fecha de efectos del 28 de diciembrede 2012'.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 'PRIMERO: D Isaac , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , vino prestando servicios para la empresa Ferroser Servicios Auxiliares, S.A., desde el 26-6-2006,en virtud de contrato de trabajo de duración determinada, en el que se pactó la categoría profesional de jefe de zona, contrato convertido en contrato indefinido, consalario pactado según convenio, viniendo percibiendo, además de una retribución fija una retribución variable consistente en el 20% de su retribución anual. En el último año percibió un salario mensualde 2.187,20 euros (incluyen salariobase, plus extrasalarial, plus voluntario, antigüedad, plus convenio y prorratas pagas extras). Dº Isaac venía realizando funciones de gestor, no hallándose adscrito a ninguna contrata. SEGUNDO:En fecha 20-12-2012 por la empresa Ferroser Servicios Auxiliares, S.A. se acordó la incoación de un expediente disciplinario contra el trabajador, por falta muy grave, lo que se puso en conocimiento del trabajador en fecha 20-12-2012, quienformuló alegaciones porescrito de la misma fecha. En fecha 28de diciembrede 2012 la empresa Ferroser Servicios Auxiliares, S.A.emitió carta de despido, con fecha de efectos del mismo día, cuyo contenido, por su extensión, se da íntegramente por reproducido. Dicha carta fue entregada al trabajador en fecha 28-12-2012 y en la misma fecha a Dª Sacramento , representante de los trabajadores. TERCERO: En fecha 15-3-2012 los cuatro gestores de Eurolimp de Valencia y Alicante, entre los que se encontraba el trabajador Dº Isaac fueron convocados por la gerente de Eurolimp de la Comunidad Valenciana a un reunión que habría de celebrarse en fecha 21-3-2012, para tratar cambios estratégicos y operativos. En la citada reunión, a la que compareció Dº Isaac ,la gerente mostró el descontento con la variable y diferencias de salariocon otros gestores de la compañía, proponiendo un plan para obtener un sobresueldo que compensara lo anterior, consistente en fijar una cantidad mensual en concepto de pedidos ficticios, con cargo a contratos a través del portal de compras, a través del proveedor Dº Rodolfo , quien emitiría albaranes por pedidos que nunca se servirían, pero que sí cobraría, repartiéndose parte de esos pagos entre los miembros de la gerencia. Dº Rodolfo suministraba material a contratas que gestionaban los gestores de la empresa, entre los que se encontraba Dº Isaac , llegando a un pacto con los mismos para dar aparciencia real a entregas ficticias. Los gestores indicaban al proveedor, Dº Rodolfo , qué pedidos se entregaban y cuáles no. Dº Isaac participó en ese pacto, si bien mezclaba pedidos reales y ficticios, llegando el referido proveedor a facturar pedidos realizados por el trabajador (Dº Isaac ), que incluían partidas no servidas. En el año 2012 se produjo en la empresa un sobredimensionamiento en el número de pedidos en productos de limpieza, respecto a los realizados en el año 2011, no hallándose muchos de estos pedidos justificados, sobredimensionamiento en el que participó el trabajador Dº Isaac . CUARTO.- Dº Isaac no ha ostentado durante el último año la condición de representante legal de los trabajadores. QUINTO: Resulta de aplicación el Convenio Colectivo de limpieza de edificios y locales dela provincia de Alicante, así como el Acuerdo Marco Estatal de del servicio de limpieza de edificios y locales. SEXTO: El día 7de febrero de 2013tuvo lugar ante el S.M.A.C. el preceptivo acto de conciliación, en virtud de demanda presentada el 11de enero de 2013, contra la demandada, con el resultado de sin avenencia. Que la demanda se presentó el día 8de febrero de 2013'.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Isaac , que fue impugnado de contrario. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la parte actora la sentencia de instancia que, desestimando la demanda del trabajador, declaró la procedencia de su despido de fecha 28-12-2012 , recurso que se formula al amparo de los apartados b ) y c) del art. 193 de la LRJS .

En base al primero de ellos el recurrente solicita, en un submotivo 1º. a), que se elimine del hecho probado 1º la expresión 'no hallándose adscrito a ninguna contrata' y que después de la referencia a 'prorrata pagas extras' y tras un punto, se haga constar: 'El trabajador, según reza el contrato de trabajo que vinculaba a las partes, realizaría los trabajos, propios de su especialidad y categoría como encargado de zona en la OAMI DE ALICANTE, mientras EUROLIMP, S.A., sea la contrata para la limpieza de las instalaciones'. Pero no admitimos la omisión ni la sustitución interesada ya que, como el propio recurrente reconoce, la juzgadora de instancia ha otorgado un mayor valor probatorio a las declaraciones de las testigos Sra Benita y Sra Carmela que a lo recogido formalmente en un documento. Debemos indicar que en la jurisdicción laboral la valoración de la prueba testifical es facultad exclusiva del órgano judicial; se realiza discrecionalmente por el juzgador a quo aplicando las reglas de la sana crítica, lo que no es ningún caso equivalente a actuación arbitraria o infundada; y supone una apreciación razonada, motivada y responsable de tal prueba, tal y como aquí ha acontecido, donde ningún atisbo de arbitrariedad se vislumbra, estándole vedado al recurrente entrar en la misma ( art.196.3 LRJS ). Además de ello, debemos indicar que la juzgadora ha tenido en cuenta asimismo para alcanzar su convicción la prueba documental, haciendo referencia en la fundamentación jurídica al contrato inicial en el que se hizo constar la categoría de jefe de zona y a la declaración testifical de la que resultaba que el actor desempeñaba funciones de gestor, sin olvidar que en el párrafo primero se refiere no solo a la documental sino también a las alegaciones de las partes, asimismo tenidas en cuenta.

En un submotivo 1º. b) la parte recurrente interesa la adición de un hecho nuevo que diga: 'La carta comunicando la sanción de fecha 28 de diciembre de 2012 impuesta al trabajador Isaac fue entregada a la representante legal de los trabajadores, Doña Emma , el día 4 de enero de 2013'. De nuevo hemos de desestimar lo pedido ya que el recurrente está intentando que prevalezca su valoración probatoria sobre la del juez, órgano imparcial y supra partes. La documental que cita la recurrente ya ha sido valorada por la magistrada de instancia (y puesta en relación con la testifical), refiriéndose expresamente en la sentencia a la presidenta del Comité de Empresa Sra. Emma y a la entrega del 4 de enero de 2013 en las oficinas de la OAMI, por lo que no procede reiterar información.

Sabido es que la revisión fáctica solo puede tener lugar si se demuestra error patente y manifiesto del juzgador en la valoración probatoria, lo que no ha sucedido. Recordemos además que el principio de la libertad de criterio en la valoración de la prueba, establecido de modo particular para el proceso laboral en el art. 97.2 de la LRJS , supone que el juzgador de instancia dispone de un amplio margen de libertad para determinar cuál de las varias pruebas practicadas en el marco del proceso le ofrecen superior crédito, teniendo presente, además, conforme al principio de inmediación que recoge el art. 74.1 de la LRJS , que la valoración de los diversos elementos probatorios se realiza por examen directo del juzgador de instancia, permitiéndole una percepción más cercana de los hechos debatidos que la que puede apreciar la Sala en vía de recurso.

Por todo lo expuesto no hemos estimado el motivo dedicado a la revisión fáctica, ni en cuanto a lo que venimos de referir ni tampoco en cuanto a la solicitud de que se admita el documento que se acompaña al amparo del art. 233 de la LRJS , ya que se trata de un documento anterior a la fecha del juicio, y que el actor pudo haber aportado (era el gestor), además de no constituir un documento decisivo para la resolución del pleito, pues hay que estar a la realidad material más allá de los datos formales, habiendo quedado incólume que el demandante realizaba funciones de gestor y no se hallaba adscrito a ninguna contrata.

SEGUNDO.- Con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 de la LRJS se denuncia en un inicial submotivo la infracción del art. 10 del Acuerdo Marco Estatal de Limpieza de Edificios y Locales de la Provincia de Alicante, ya que para la recurrente resulta incuestionable que el actor se encuadraba dentro del personal 'subrogable', lo que determina la falta de cumplimiento de las formalidades fijadas en el art. 11.5 del Acuerdo Marco Estatal de Limpieza de Edificios y Locales, determinando la extemporaneidad de la comunicación de la carta de despido que la sanción sea nula. Entiende la citada parte que Doña Sacramento no ostentaba representación válida en el expediente disciplinario abierto al actor, pues el mismo no estaba adscrito a su centro de trabajo, por lo que la notificación realizada a la misma no salva la aplicación del requisito legal.

Así las cosas, del inmodificado relato fáctico y de la normativa aplicable se desprende que no existió el defecto formal denunciado. No estando el actor adscrito en exclusiva a una determinada contrata (hecho probado 1º), el mismo no queda bajo el amparo de una representación de los trabajadores concreta y dado que en el propio 28-12-12 la carta de despido fue entregada no solo al actor sino también a la representante de los trabajadores, Sra. Sacramento , entendemos cumplido el requisito exigido por el Acuerdo Marco, lo que determina que no exista causa para decretar la nulidad solicitada, quedando respetadas todas las garantías.

En un submotivo 2º b) (dentro del 2º motivo) la recurrente denuncia la infracción del art. 54.2.d) del ET , alegando falta de acreditación de la infracción cometida por el trabajador, así como la necesidad de utilizar el criterio gradualista para analizar el hecho imputado, indicando que en la carta de despido se han tipificado unos hechos concretos que en el acto del juicio no han resultado probados. No se ha acreditado el 'lucro obtenido indebidamente' ni el 'efectivo perjuicio económico', lo que nos conduce a una total falta de prueba de los hechos constitutivos de la infracción. En un último submotivo aduce la infracción del principio de proporcionalidad y teoría gradualista e infracción del art. 14 de la CE , indicando que otras dos trabajadoras implicadas en la supuesta trama fraudulenta fueron mantenidas en su puesto de trabajo.

Conviene recordar que la jurisprudencia de lo social viene declarando que en las relaciones laborales rige el principio básico de la buena fe, principio que en su sentido objetivo constituye un modelo o tipo de conducta exigible o, mejor, una máxima de derecho que impone un comportamiento sujeto a valoraciones éticas y que se traduce en la exigencia del cumplimiento de las obligaciones contractuales conforme a directivas como la lealtad, probidad y confianza ( artículos 5 a ) y 20.2 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores [RCL 1995997]). El Tribunal Supremo ha venido integrando la justa causa de despido en que consiste la transgresión de la buena fe contractual que se tipifica en el artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores a partir del concurso de los siguientes requisitos: a) la comisión de un concreto acto con voluntaria consciencia de que el mismo quebranta los valores éticos que han de inspirar el cumplimiento de los deberes esenciales del contrato; b) el alcance del acto o comportamiento transgresor en atención a las circunstancias concurrentes y a los efectos que causa; c) la conexión que necesariamente ha de existir entre la gravedad de la transgresión y la propia de la sanción en que el despido consiste y para que exista adecuación entre acto y determinación correcta ( SSTS de 28-8-84 , 22-5-86 [RJ 19862609 ] y 25-6-90 [RJ 19905514]). Junto a ello, y obviamente, para que el incumplimiento así caracterizado legitime el despido de trabajo, el mismo ha de proceder de una conducta grave y culpable, imponiéndose la tacha de la antinormatividad del despido en caso de ausencia de cualquiera de esos dos esenciales requisitos ( artículo 54.1 del Estatuto de los Trabajadores ), y habiéndose identificado el elemento de la culpabilidad, como también se sabe, como imputabilidad o atribuibilidad del acto transgresor a la voluntad deliberada o negligencia del trabajador. De otra parte, cual también ha significado el Tribunal Supremo (por todas, sentencia de 18 de noviembre de 1991 ), en el ámbito de la actividad bancaria y mercantil y cuando se está a presencia de relaciones contractuales que implican la atribución de facultades directivas, ha de llevarse a sus más amplios extremos la exigibilidad de los deberes de buena fe, probidad, lealtad y diligencia, implicando su omisión o quebranto el incurso en un ilícito laboral que legitima la imposición de la máxima sanción en que el despido consiste.

TERCERO.- Pues bien, haciendo aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial al caso de autos, y poniéndola en relación con los hechos probados que integran el relato fáctico de la sentencia, procede la desestimación del recurso formulado y la confirmación de la declaración de la procedencia del despido del actor. Consta probado que en fecha 15-3-2012 , los cuatro gestores de Eurolimp de Valencia y Alicante, entre los que se encontraba el trabajador D. Isaac , fueron convocados por la gerente de Eurolimp de la Comunidad Valenciana a un reunión que habría de celebrarse en fecha 21-3-2012, para tratar cambios estratégicos y operativos. En la citada reunión, a la que compareció Dº Isaac , la gerente mostró el descontento con la variable y diferencias de salario con otros gestores de la compañía, proponiendo un plan para obtener un sobresueldo que compensara lo anterior, consistente en fijar una cantidad mensual en concepto de pedidos ficticios, con cargo a contratos a través del portal de compras, a través del proveedor Dº Rodolfo , quien emitiría albaranes por pedidos que nunca se servirían, pero que sí cobraría, repartiéndose parte de esos pagos entre los miembros de la gerencia. Dº Rodolfo suministraba material a contratas que gestionaban los gestores de la empresa, entre los que se encontraba Dº Isaac , llegando a un pacto con los mismos para dar apariencia real a entregas ficticias. Los gestores indicaban al proveedor, Dº Rodolfo , qué pedidos se entregaban y cuáles no'. Y en el mismo hecho probado consta que: 'Dº Isaac participó en ese pacto, si bien mezclaba pedidos reales y ficticios, llegando el referido proveedor a facturar pedidos realizados por el trabajador (Dº Isaac ), que incluían partidas no servidas'. 'En el año 2012 se produjo en la empresa un sobredimensionamiento en el número de pedidos en productos de limpieza, respecto a los realizados en el año 2011, no hallándose muchos de estos pedidos justificados, sobredimensionamiento en el que participó el trabajador Dº Isaac .'

Lo anterior revela un procedimiento sumamente irregular en relación con las compras de material a proveedores, procedimiento en el que participó el demandante. El actor realizaba pedidos falsos que enmascaraba dentro de otros reales, contactando con el proveedor mezclando los reales y los ficticios. El importe de los pedidos falsos era facturado a la empresa como si fuera real, procediendo posteriormente al reparto de las cantidades entre los partícipes de la operativa, entre los que, como hemos dicho, estaba el demandante.

Así las cosas, entendemos que tales hechos son lo suficientemente graves como para merecer la sanción del despido, y la circunstancia de que no se haya cuantificado el perjuicio de la empresa o el lucro del actor, es irrelevante para la producción de la transgresión de la buena fe. Tal y como ha señalado del propio modo la jurisprudencia del Tribunal Supremo (y ya lo hemos adelantado), se puede incurrir en causa de despido con arreglo al artículo 54.1 y 2 del ET (RCL 1995 997) tanto de forma intencional, dolosa, con ánimo deliberado y consciente de quebrantar la buena fe y lealtad depositada en el trabajador por la empresa, como por negligencia, imprudencia o descuido imputable a aquél, ya que el mencionado precepto sólo exige y requiere la concurrencia de un incumplimiento grave y culpable, por lo que es indiferente a tales fines que las irregularidades cometidas por el trabajador en el desempeño de sus servicios fueran por negligencia culpable o por responder a una conducta maliciosa, deliberada y consciente de que con la misma conculcaba la confianza en él depositada ( STS de 30 de abril de 1987 [RJ 19872842]), como tampoco es necesaria la existencia de perjuicio para la empresa. La falta no está en la causación de un daño, sino en el incumplimiento de los valores de lealtad y buena fe que hemos relatado. Téngase en cuenta además que el recurrente gozaba de una posición de especial confianza por parte de la mercantil, pues ejercía el puesto de trabajo de gestor de una empresa de servicios, y todo ello en el marco de un sector en que la confianza de los clientes es fundamental. De este modo, las conductas descritas como probadas, cometidas por el actor, son conductas de una indudable gravedad que, aun con independencia del perjuicio que hubieran podido ocasionar tanto en el patrimonio como en la imagen de la mercantil, merman definitivamente la legítima confianza que ésta pueda tener depositada en sus empleados y suponen un claro quebrantamiento de la buena fe contractual que debe de presidir las relaciones laborales en el seno de la empresa. Por último procede indicar que no se detecta vulneración del principio de igualdad ( art. 14 CE ), pues el concreto actuar de la empresa con otros trabajadores en parecidas o similares circunstancias no tiene por qué ser idéntico, ya que debe enjuiciarse cada despido analizando las circunstancias subjetivas y particulares de cada trabajador y de cada caso. Y el presente proceso individual, que es el enjuiciado, es el dirigido por el actor contra la empresa a raíz de su despido.

Por consiguiente, la sentencia de instancia que calificó la decisión extintiva empresarial de procedente, ha hecho una adecuada interpretación del artículo 54 del ET y de la jurisprudencia que lo interpreta, lo que nos conduce a su confirmación con la consiguiente desestimación del recurso interpuesto contra ella.

CUARTO.- No procede la imposición de costas a la parte recurrente de conformidad con el art. 235.1 LRJS en relación con el art. 2 d) de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de D. Isaac contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de ALICANTE, de fecha 13 de marzo de 2014 ; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2295 14. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.