Sentencia Social Nº 2873/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2671/2013 de 15 de Mayo de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15078 44 4 2010 0001300

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0002671 /2013 CRS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:SEGURIDAD SOCIAL 0000617 /2010 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de SANTIAGO DE COMPOSTELA

Recurrente/s: Maximo

Abogado/a:PATRICIA LOPEZ ARNOSO

Procurador/a: FAX 981 553 286

Recurrido/s: MUTUA FREMAP

Abogado/a: GUILLERMO AMIGO ESTRADA

Procurador/a: FAX 981 151 890

Recurrido/s: CENINTESER S.L.

C/ REP. CHECA. P.I. COSTAVELLA 52, 15707 SANTIAGO DE COMPOSTELA

Recurrido/s: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Abogado/a: LETRADO Seguridad Social.

ILMOS/AS SRES/AS. MAGISTRADOS.AS

D MANUEL DOMINGUEZ LÓPEZ

Dª Mª ANTONIA REY EIBE

Dª ISABEL OLMOS PARÉS.

En A CORUÑA, a quince de Mayo de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002671 /2013, formalizado por la letrado Patricia López Arnoso, en nombre y representación de Maximo , contra la sentencia número 74 /2013 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000617 /2010, seguidos a instancia de Maximo frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MUTUA FREMAP , CENINTESER, S.L. , siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ISABEL OLMOS PARÉS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Maximo presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MUTUA FREMAP , CENINTESER, S.L. , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 74 /2013, de fecha dieciocho de Febrero de dos mil trece , por la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- La parte actora don Maximo nació el día NUM000 de 1.963 y se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 estando de alta en el Régimen General, siendo su profesión la de carpintero. SEGUNDO.- Tramitado el correspondiente expediente de incapacidad, el INSS mediante resolución de fecha 10 de junio de 2.008 basada en dictamen propuesta del LVI de 22 de diciembre de 2.009, declaraba la situación de invalidez permanente total derivada de accidente de trabajo. Contra esta resolución formuló la demandante formuló reclamación previa, la cual resultó desestimada en resolución con fecha de salida de 5 de abril de 2.010, agotándose así la vía administrativa previa. TERCERO.- Padece la actora a la fecha del dictamen propuesta del LVI (22 de diciembre de 2.009): en 7 de julio intervenido de hernia discal L5-S1, en 9 de noviembre de 2.007 liberación radicular LS-Sl derecha, extirpación de restos discales en foramen y foraminotomía, lumbocitalgia secundaria a fibrosis peridural y perirradicular L5-S1 derecha con las siguientes limitaciones: radiculopatía lumbar crónica, limitación de movilidad lumbar inferior al 5090-, limitado para sobrecarga lumbar.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: DESESTIMAR la demanda sobre INCAPACIDAD PERMANENTE formulada por Don Maximo contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , la Tesorería General de la Seguridad Social , la mutua FREMAP y CENINTESER SL.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte actora, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda rectora del presente procedimiento pretendió el grado de incapacidad permanente absoluta frente a la Resolución del INSS que le reconoce en vía administrativa el grado de total para su profesión habitual de carpintero derivada de accidente de trabajo, y la sentencia de instancia, por su parte, desestimó la demanda entendiendo en síntesis que el actor conserva capacidad laboral residual para trabajos livianos y sedentarios o cuasisedentarios. Frente a dicha sentencia, interpone recurso de Suplicación la parte actora, construyendo el recurso en base a cinco motivos: el primero, al amparo del art. 193 a) de la LRJS ; el segundo, tercero y cuarto con sede en el art. 193 b) de la LRJS, y el último se sustenta en el art. 193 c) de la misma ley y tiene por objeto, éste último, examinar la normativa aplicada en la sentencia al entender que ésta infringe el art. 137 5º de la LGSS , estimando, en esencia, que las dolencias que padece el actor lo incapacitan de manera permanente para todo tipo de trabajo y, por tanto, deberá serle reconocida la situación de incapacidad permanente absoluta. Su recurso ha sido impugnado por la Mutua Fremap.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere al primer motivo del recurso, en el mismo se alega la indefensión sufrida al habérsele denegado la prueba de médico forense que fue pedida en tiempo y forma, añadiendo que goza del beneficio de justifica gratuita, y que además el juez no tuvo en cuenta los informes médicos obrantes en autos, ni siquiera el cuadro de dolencias que se contiene en el Dictamen del EVI y en el Informe médico de síntesis.

La LRJS menciona de forma específica dentro del proceso social como especialidad del mismo la figura del médico forense, quién podrá intervenir de oficio o a instancia de parte, aunque a través de un régimen jurídico propio basado en la discrecionalidad. La tradicional fórmula de que dicha intervención se produzca 'en los casos en que sea necesario' de la vieja LPL/1995, ahora se reformula en el art. 93 2º de la LRJS , en atención 'a las circunstancias particulares del caso, de la especialidad requerida y de la necesidad de su intervención, a la vista de los reconocimientos e informes que constaren previamente en las actuaciones'. Básicamente, su intervención se ha venido produciendo más habitualmente en los procesos de incapacidad permanente, pero también en los procesos sobre accidente de trabajo, en los que se plantean indemnizaciones civiles, o en general siempre que resulte necesario acreditar el estado de salud o el déficit funcional o las secuelas del demandante, tanto cuando existan informes médicos contradictorios como cuando se carezca de éstos.

Por tanto, la petición de prueba de médico forense y admisión está sujeta por un lado a las reglas generales de la admisión de la prueba en el proceso, es decir, a los requisitos de pertinencia y utilidad, y por otro, a las especiales circunstancias apuntadas en la norma, lo que otorga un elevado nivel de discrecionalidad del juez. Por otro lado, como indica la STSJ de Madrid de 19 de diciembre de 2013 (Recurso Suplicación nº 1399/2013 ), el beneficio de justicia gratuita puede determinar el derecho a la asistencia pericial gratuita, lo que es diferente a la intervención de médico forense. Debe distinguirse pues, lo que es el derecho a una prueba pericial gratuita como contenido de la asistencia jurídica gratuita prevista en el art. 6 punto 6 de la referida ley , de la intervención del médico forense. En todo caso, el beneficio de justicia gratuita no obliga a la admisión de la prueba pericial, pues la admisión de la prueba se somete también a las reglas y límites generales, del mismo modo que se ha dicho respecto del médico forense.

En este caso, el actor pidió la intervención de médico forense, y de forma subsidiaria prueba pericial como contenido de su derecho a la asistencia jurídica gratuita, lo que fue denegado por el juez a medio de providencia de 7 de febrero de 2015 (folio 43) con la coletilla de 'sin perjuicio de que se acuerde como diligencia final'. Contra esta providencia la parte actora interpuso recurso de reposición el que fue desestimando en el propio acto de juicio oral, a lo que la parte formuló la preceptiva protesta, de modo que cumplió con las formalidades legales que le permiten ahora instar la nulidad de lo actuado.

Sin embargo la nulidad de actuaciones se somete a un requisito material cuál es la indefensión sufrida, y en este caso, al carácter discrecional de la intervención del médico forense se une el carácter también discrecional en la adopción de las diligencias finales (pues ambas se sirven de la misma expresión legal 'podrá'), de modo que la decisión del juez de dejar la práctica de esa prueba como diligencia final supuso que sólo ante la necesidad de su práctica pudo ser acordada. En este sentido, debe tenerse en cuenta que la incapacidad permanente que se solicita deriva de la contingencia de accidente de trabajo, de modo que el trabajador recibió asistencia sanitaria por parte de la Mutua demandada, obrando en autos el amplio historial médico del referido seguimiento; además de informes de la sanidad pública y los propios del médico evaluador adscrito al EVI dentro del expediente de incapacidad permanente, y que el juez ha analizado pormenorizadamente en fundamentos de derecho. Otra cosa es el grado de satisfacción que haya alcanzado el recurrente con esa valoración judicial, lo que parece que subyace en este motivo de recurso, al poner de manifiesto que el juez no recoge en su sentencia dolencias que aparecen en informes médicos de la sanidad pública o del propio EVI, lo que sin lugar a dudas no hubiera resuelto la prueba de médico forense o la pericial médica solicitada de forma subsidiaria, pues también éstos medios de prueba son de libre valoración judicial, conforme a las reglas de la sana crítica. En definitiva no se aprecia indefensión que justifique la nulidad de lo actuado y el motivo, por tanto, debe decaer.

TERCERO.-En el motivo segundo, tercero y cuarto se plantean varias revisiones fácticas:

a) la primera consiste en modificar la redacción del hecho probado primero para que quede redactado del siguiente modo: 'A parte actora don Maximo , nado o día NUM002 de 1963, con nº de afiliación á Seguridade Social NUM001 , atópase en situación de pensionista de IPT para su súa profesión de carpinteiro derivada de accidente de traballo dende o 10/06/2008 baseada do Ditame do EVI de 19/05/2008.

O cadro clínico consistiu en: 'No 7-07 intervido de hernia discal L5S1 dereita. No 9-11-2007 liberación radicular L5S1 dereita, extirpación de restos discais en foramen e foraminotomía. Lumbociatalxia 2ª a fibrose peridural e perriradicular L5S1 dereita. 'Coas seguintes limitacions orgánicas e funcionáis: Radiculopatía lumbar crónica. Limitación da movilidade lumbar en

Que la revisión que se acaba de transcribir se ampara en los folios 104 y 114 que se corresponde con la resolución del INSS y el dictamen propuesta del EVI. Se accede a lo que se solicita.

b) la segunda revisión concierne al hecho probado segundo pretendiendo que se redacte como sigue: ' Tramitado o correspondente expediente de revisión de IP o INSS mediante resolución de data 22/12/2009 baseada en Ditame proposta do EVI de 1171272009, denega a revisión solicitada contra que formula o actor a reclamación previa que foi desestimada por resolución con data de saída de 20703/2010, esgotándose sí a vía administrativa previa'.

Se apoya para ello en los folios 140, 151, 158 y 163 que acogen los particulares que se citan en la redacción alternativa. Se accede a lo que se interesa.

c) la tercera revisión fáctica concierne al ordinal tercero de los probados a los que efectos de que se redacte de nuevo y se diga que: 'Padece o actor á data do ditame proposta do EVI de 1171272009: No 7-07 intervido de hernia discal L5S1 dereita. O 9-11-2007 liberación radicular L5S1 dereita, extirpación de restos discais en foramen e foraminotomía. Lumbociatalxia bilateral 2ª a fibrose peridural e perriradicular L5S1 dereita. Síndrome de ciruxía fallida de raquis sendo tratado con antidepresivos, anticomiciales, analxésicos opiáceos e AIMES, mellorando intervalo de crises dolorosas, pero mantendo dolor constante lumbar importante e parestesias-disestesias en extremidades inferiores, situación crónica da que no se espera resolución completa. Transformación persistente da personalidade por dor crónica (F. 62.8,CIE 10), é dicir, que padece un trastorno psiquiátrico crónico, severo e irreversible que entre outro síntoma cursa con series dificultades na capacidade de concentración continuada, síntoma que por si só o incapacita de xeito permanente para poder realizar calquera tipo de actividade laboral. A maiores presenta abundantes síntomas depresivos e ansiosos, ademáis de significativo cambios caracterial'.

La pretensión revisoría que se acaba de transcribir se sustenta en los folios 133 a 138, 147 a 150 y 151, así como en los folios 63 a 64, todos ellos informes médicos obrantes en autos.

Sólo se accederá a introducir en el relato fáctico como dolencia la que consiste en ' Sindrome de ciruxia fallida de raquis sendo tratado con antidepresivos, anticomiciles, analxésicos opiáceos e AIMES, mellorando intervalo de crises dolorosas, pero mantendo dolor constante lumbar importante e parestesias-disestesias en extremidades inferiores, situación crónica da que no se espera resolución completa. Transformación persistente da personalidade por dor crónica (F. 62.8, CIE 10)',sin que procesa añadir lo que a continuación se dice, pues se trata de afirmaciones que pese a contenerse en el informe médico especializado del folio 63, resultan valorativas y predeterminantes del fallo tales como que 'padece un trastorno psiquiátrico crónico, severo e irreversible...'. Y es que además, el juez de instancia valorando ese mismo informe lo rechaza, pues no se ha creído las limitaciones que de la patología psíquica se derivan, así lo pone explícitamente de manifiesto en el fundamento de derecho tercero último párrafo, y no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( Sª TS de 2 de mayo de 1985 ).

Además en el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( STC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero ). Asimismo, en la valoración de contradictorios informes periciales ha de estarse al que haya servido de base a la resolución recurrida, salvo que, notoriamente, se demuestre el error en que ha incurrido el juez de instancia en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad ( sentencias del Tribunal Supremo de 22-5-1984 , 24-12- 1986 y 22-12-1989 , entre otras). Y a la vista del Informe del médico evaluador (folio 149), no se aprecia la clínica que se trata de introducir en el relato fáctico.

CUARTO.- El quinto motivo del recurso tiene por objeto examinar la normativa aplicada en la sentencia al entender que ésta infringe los arts. 137 a 143 de la LGSS en relación a los arts. 14. 15 y 24 1º de la CE y art. 97 21 de la LRJS estimando, en esencia, que las dolencias que padece el trabajador se han agravado y lo incapacitan de manera permanente para todo tipo de trabajo y, por tanto, deberá serle reconocida la situación de incapacidad permanente absoluta. Al respecto, cabe señalar que el cuadro patológico que el demandante-recurrente presentaba cuando fue declarado afecto de IPT en el año 2008 se describía como 'En 7-07 intervenido de hernia discal L5S1 derecha. En 9-11-2007 liberación radicular L5S1 derecha, extirpación de restos discales en foramen y foraminectomía; Lumbociatalgia 2ª a fibrosis peridural e perriradicular L5S1 derecha'. Y se añaden como limitaciones orgánicas y funcionales las de Radiculopatía lumbar crónica, limitación de la movilidad lumbar en

Por su parte, el grado de incapacidad permanente absoluta se conceptúa en nuestras normas, art. 137.5 de la LGSS , texto Refundido aprobado por el RD Legislativo 1/1994 de 20 de junio, que sigue siendo el aplicable hasta tanto entren en vigor las disposiciones reglamentarias que desarrollan el contenido de la Ley 24/97 de 15 de julio (RCL 19971806) de consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social, como la situación de quien por enfermedad o accidente presenta unas reducciones funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que le inhabilitan por completo para toda profesión u oficio, encontrándose en esta situación aquél que no puede realizar un quehacer asalariado con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, en condiciones de rentabilidad empresarial, y quien sólo pueda desempeñar actividad por cuenta ajena con un esfuerzo y heroísmo excepcionales, no exigibles en modo alguno a ningún trabajador ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 1986 [ RJ 19867587]; de 23 de febrero de 1990 [RJ 19901219]., entre otras), en cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención, que son indispensables incluso en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales. Salvo que se dé un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario, pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en que existan tales carencias, al ser incuestionable que el trabajador ha de ofrecer unos rendimientos socialmente aceptables.

En el caso que nos ocupa, se estima que el cuadro patológico del actor no sólo ejerce una importante influencia sobre su capacidad de ganancia, hasta el punto de privarle de la posibilidad de llevar a cabo las tareas fundamentales de su profesión habitual, básicamente por las exigencias físicas de la misma, sino que alcanza aquellas otras de tipo sedentario y sin exigencias físicas, siendo ilusorio pensar que una persona que padezca esa situación de dolor crónico, hasta el punto de que ha llegado a transformar su personalidad, pueda realizar actividad laboral alguna, con unas exiguas posibilidades de ofertar y hacer atractiva su casi inexistente capacidad laboral residual al exigente mercado de trabajo con posibilidades de reales de ser contratado, conformando por ello una situación perfectamente enmarcable en la norma referida. Lo expuesto provoca la estimación del motivo de impugnación y con ello del recurso.

En consecuencia,

Fallo

Que estimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada de don Maximo , contra la sentencia de fecha 18 de febrero del año dos mil trece, dictada por el Juzgado de lo Social núm. dos de los de Santiago , en proceso promovido por el recurrente frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y otros, debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida y estimando la demanda declaramos que el actor está afecto de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común condenando al INSS a estar y pasar por dicha declaración y a abonar al actor la prestación que legal y reglamentariamente le corresponda.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.