Sentencia SOCIAL Nº 2873/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4199/2018 de 25 de Junio de 2019

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15078 44 4 2016 0000475
Equipo/usuario: MR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004199 /2018 MRA
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000165 /2016
Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES
RECURRENTE/S D/ña Raúl
ABOGADO/A: ALBERTO GONZALEZ-ABRALDES IGLESIAS
PROCURADOR: MARIA VICTORIA PUERTAS MOSQUERA
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: CONCELLO DE PADRON (A CORUÑA)
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SRº D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA SRª Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a veinticinco de junio de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004199/2018, formalizado por el/la D/Dª ALBERTO GONZALEZ-
ABRALDES IGLESIAS, en nombre y representación de Raúl , contra la sentencia número 244/2018 dictada
por XDO. DO SOCIAL N. 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento PROCEDIMIENTO
ORDINARIO 0000165/2016, seguidos a instancia de Raúl frente a CONCELLO DE PADRON (A CORUÑA),
siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Raúl presentó demanda contra CONCELLO DE PADRON (A CORUÑA), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 244/2018, de fecha veintiocho de junio de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: .

Primero.- D. Raúl y el EXMO AYUNTAMIENTO DE PADRON, firmaron un contrato de duración determinada de fecha 11/10/2010 para prestar servicios como técnico de deportes, a tiempo completo, con una jornada de 35 horas semanales, de lunes a domingo con una duración señalada en la cláusula tercera desde 11/10/2010 a 18/06/2011 siendo la obra o servicio pactada en la cláusula sexta ' coordinación e desemvolvemento de programas deportivos do concello, asi como realización de tarefas de apoio á xestion deportiva, colaboración nas campañas deportivas da deputación e participación nos cursos de formación que esta convoque '. (Doc. nº 1 de su ramo de prueba).

Segundo.- Tras declararse extinguido el contrato laboral del trabajador por Resolución del Alcalde nº 269/2013, de 24 de abril y presentada demanda en impugnación del mismo que dio lugar a los autos de despido nº 639/2013, seguidos en el juzgado de lo social nº 1 de esta localidad, las partes alcanzaron un acuerdo en el acto de juicio, celebrado en fecha 13/11/2013, con el siguiente contenido (doc. nº 2 de su ramo de prueba): .- Declarar la improcedencia del despido.

.- Tener por efectuada la opción del actor, (dado que ostenta la condición de delegado de personal y de prevención, correspondiéndole al mismo optar por la readmisión o en su caso indemnización) por la readmisión en su puesto de trabajo, .- Tener, con base en lo dispuesto en el art. 45.1 a) del ET por pospuesta la readmisión del actor a su puesto de trabajo por un plazo en dos años a contar desde la fecha de la presente resolución, comprometiéndose el actor con un mes de antelación a presentar escrito ante el Concello demandado indicando el día de su incorporación (dos años desde la fecha de la presente resolución, 13 de noviembre de 2015), que en caso de ser inhábil se entenderá el primer día hábil siguiente. Si el trabajador dicho día no se incorpora a su puesto de trabajo se entiende extinguida la relación laboral entre las partes .

Tercero.- El actor, el 15 de octubre de 2015, presento en el registro municipal escrito manifestando su intención d reincorporarse en su puesto de trabajo de técnico de deportes el 14 de noviembre de 2015 (hecho no controvertido).

Cuarto.- El día 20 de octubre de 2015, el actor presento en el registro municipal escrito solicitando la excedencia voluntaria en su puesto de trabajo desde el 5/11/2015 al 10/08/2017 (hecho no controvertido).

Quinto.- El Concello de Padrón el 12 de noviembre de 2015, dicto resolución nº 746/2015 acordando en el punto primero, proceder a la reincorporación del actor en su puesto de trabajo de técnico de deportes desde el 14 de noviembre de 2015, en las mismas condiciones anteriores al despido; y en el punto segundo, denegar la excedencia voluntaria solicitada por el actor desde el día 15/11/2015 al 10/08/2017 por los motivos expuestos en el fundamento de derecho primero (doc. nº 3 de su ramo de prueba): Primeiro. Vistos os argumentos recollidos no informe emitido o 11 de novembro de 2015 polo letrado don Luis Martínez-Olivares Gómez, que son asumidos por esta resolución como motivación, en base ao 89.5.

da Lei 30/1992, de 26 de novembro, de réximen xurídico e do procedimento administrativo n (LRXPAC), no que di que: '4.- DICTAMEN JURÍDICO.

I.- En primer lugar y teniendo en cuenta que el solicitante tiene la condición de trabajador indefinido no fijo de plantilla se ha de estar a lo que viene declarando el Tribunal Supremo (sentencias de 29/11/2005 y otras) que considera que no procede la excedencia voluntaria para los trabajadores indefinidos no fijos, ya que la excedencia funciona como una garantía de la estabilidad y esa garantía no existe para el trabajador indefinido no fijo. Además, la excedencia voluntaria se caracteriza por Otorgar al trabajador fijo excedente únicamente 'un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría y este derecho, que puede otorgarse, al trabajador fijo de plantilla, adscrito a una plaza, no puede concederse al indefinido no fijo, porque la relación de éste está vinculada exclusivamente al puesto de trabajo que ocupa. Por ello, sólo podría reingresar en la vacante de su puesto de trabajo, nunca en otras, e incluso para aquélla tampoco podría reconocerse este derecho del artículo 46.5 del Estatuto de los Trabajadores , pues precisamente lo que tiene que hacer la Administración es proveer dicha vacante por los procedimientos reglamentarios en orden a asegurar que la cobertura deba producirse respetando los principios de igualdad, mérito y publicidad, con lo que la preferencia está excluida. El trabajador podrá optar a la plaza, pero sólo en los sistemas de provisión externos y en igualdad de condiciones con el resto de los participantes. La incompatibilidad sobrevenida no puede dar al trabajador más derechos de los que tenía' ( STS de 3 de mayo de 2006, Recurso 181 9/2005 ) La jurisprudencia viene admitiendo que los condicionantes de la excedencia voluntaria, derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubieran o se produjeran en la empresa, son los que imposibilitan reconocer el derecho a la excedencia voluntaria al personal indefinido no fijo, porque la relación de este está vinculada exclusivamente al puesto de trabajo que ocupe .y en este sentido se pronuncia la sentencia del TSJ de Asturias, en sentencia de fecha 30 de octubre de 2012 al resolver recurso de suplicación número 2339/2012 /a cual señala que: '...Los argumentos que ha aplicado la doctrina unificada para aplicar este régimen a los trabajadores trabajadores con contrato indefinido indefinido, no fijo, son los siguientes: 'En primer lugar; porque la excedencia funciona como una garantía de la estabilidad y esta garantía no existe para el trabajador indefinido no fijo, que tiene un estatuto precario como consecuencia de su irregular contratación, pues la Administración está obligada a proveer la plaza de acuerdo con los procedimientos reglamentarios de selección. Además, la excedencia voluntaria se caracteriza por 'otorgar al trabajador fijo excedente únicamente un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría y este derecho, que puede otorgarse al trabajador, no puede concederse al indefinido no fijo, porque la relación de éste está vinculada exclusivamente al puesto de trabajo que ocupa. Por ello, sólo podría reingresar en la vacante de su puesto de trabajo, nunca en otras, e incluso para aquélla tampoco podría reconocerse este derecho del artículo 46.5 del Estatuto de los Trabajadores , pues precisamente lo que tiene que hacer la Administración es proveer dicha vacante por los procedimientos reglamentarios en orden a asegurar que la cobertura deba producirse respetando los principios de igualdad, mérito y publicidad, con lo que la preferencia está excluida'.

Por ello consideramos que procede denegar en este caso la excedencia voluntaria solicitada.

II.- A mayor abundamiento el solicitante no acredita el cumplimiento de los requisitos que legalmente se exigen para conceder la excedencia voluntaria y por lo tanto que se pueda estimar su petición pues teniendo en cuenta la legislación antes transcrita deben darse los siguientes requisitos (que como repetimos no constan acreditados de ningún modo en fa solicitud que se efectuó por el trabajador): - Tiempo mínimo de servicio efectivo prestado en la administración pública inmediata a la fecha de solicitud, Conforme a la normativa estatal a la que se remite e/ Convenio Colectivo; cinco años, y la ley de función pública de Galicia actual tres años. En el presente caso el trabajador en los dos años anterior ?s a la solicitud no ha prestado servicio efectivo para el Concello de Padrón ni se aporta justificar te de que /o haya hecho para ninguna otra administración pública.

- La concesión de la excedencia por interés particular queda subordinada a las necesidades dei servicio debidamente motivadas - Este derecho sólo podrá ser ejercitado otra vez por el mismo trabajador si han transcurrido cuatro años desde el final de la anterior excedencia.

Con la solicitud presentada no se acredita el cumplimiento de los requisitos legalmente exigidos por lo que consideramos que procede denegar la petición de excedencia voluntaria.

5.- CONCLUSION. Vistos los antecedentes expuestos se considera en el presente caso procede denegar la petición formulada por Raúl de pasar a situación de excedencia voluntaria de su puesto de trabajo desde el día 15 de noviembre de 2015 y hasta el 10 de agosto de 2017'.

Segundo. Considerando as competencias que o artigo 21.1.g) e h) da Lei 7/1985, de 2 de abril, reguladora das bases de réximen local, e o 24.d. do Real decreto lexislativo 781/1986, de 18 de abril, polo que se aproba o texto refundido das disposicións legais vixentes en materia de réximen local (TRRL), atribúen ao Alcalde en materia de persoal e en base ao nomeamento de Alcaldesa en funcións por Resolución 742/2015, do 11 de novembro, En la propia resolución se hace contar en el punto tercero: Terceiro. Notificar o-presente acordo a todas as persoas interesadas, coa indicación de que pon fin á vía administrativa e contra o cal podrá interpoñer recurso ante o Xulgado do Social corresponente no prazo Máximo de dous meses contados desde a recepción da notificación da resolución expresa da reclamación que deberá interponerse con carácter previo e necesario a interposición daquel, ante a Alcaldía do Concello de Padrón, ou desde que esta deba entenderse desestimada por silencio. A interposición da reclamación previa interrumpirá os prazos para o exercicio da acción xudicial, volvendo a contar a partir da data na que se practique a notificación expresa da resolución ou no seu caso desde que se entenda desestimada polo transcurso do prazo dun mes, sen perxuizo de que poida interpoñer calquera outro recurso que estime pertinente.

Sexto.- La anterior resolución fue notificada al actor el 16/11/2015 (hecho no controvertido, lo admite el actor en la reclamación previa segundo párrafo y lo señala el Letrado del Concello en su contestación a la demanda).

Séptimo.- El 20 de noviembre de 2015 el actor presento en el Registro Xeral da Xunta de Galicia escrito por el que solicitaba la nulidad de la resolución dictada el 12 de noviembre de 2015 interesando retrotraer el procedimiento previo al dictado de la resolución sobre la excedencia solicitada a fin de citar al trabajador y al comité de empresa para ser oídos, y por Resolución nº 815/2015, de 9 de diciembre de 2015 se acordó: Primeiro. Inadmitir a trámite a solicitude de declaración de nulidade e anulabilidade formulada por don Raúl no escrtio presentado no rexistro municipal o 24 de novembro de 2015 polos motivos expostos no informe da secretaria municipal do 7 de decembro de 2015 relacionados nos fundamentos de dereito primeiro e segundo da presente resolución.

Segundo. Notificar a presente resolución ao interesado, coa indicación de que pon fin á vía administrativa e contra a cal poderase interpoñer, potestativamente, recurso de reposición ante o mesmo órgano que a dictou, no prazo dun mes contado desde o día de recepción da notificación da presente, ou ben, directamente, recurso contencioso- administrativo ante o Xulgado do Contencioso-Administrativo no prazo de dous meses contados desde a mesma data, sen prexuízo de que se poida interpoñer calquera outro recurso que se estime pertinente.

Octavo.- El día 11/01/2016, tiene entrada en el Registro Xeral da Xunta de Galicia reclamación previa en impugnación de la resolución denegatoria de la solicitud de excedencia voluntaria de fecha 12 de noviembre de 2015 (consta unida a la demanda) por la que se interesaba se acuerde revocar el acuerdo impugnado denegatorio de la solicitud de excedencia y se dicte Resolución por la que revocando dicha solicitud se acuerde conceder la excedencia voluntaria solicitada por el dicente, y subsidiariamente para el caso de que no se estime dicha solicitud de excedencia, se declare nula la resolución dictada de fecha 12 de noviembre de 2015, por la que se deniega la excedencia voluntaria solicitada por D. Raúl , que ahora se recurre y se retrotraigan las actuaciones al momento previo a dictar la resolución y se proceda a oír al interesado y al Comité de Empresa No consta resolución de la citada reclamación previa.

Noveno.- El actor consta de alta en el Concello de Padrón en los siguientes periodos: 11/10/2010 a 10/12/2013 y de 14/11/2015 a 18/01/2018 (doc. nº 5, informe de vida laboral y altas y bajas en la TGSS aportadas por el Concello en la documentación remitida a estos autos y que tuvo entrada en fecha 31/01/2018).

Décimo.- El actor no se reincorporo de forma efectiva a su puesto de trabajo (hecho no controvertido).

Undécimo.- El actor figura de alta desde el 11/09/2015 en FUNDACION EDUCATIVA ACI, en virtud de un contrato a tiempo completo (vid informe de vida laboral expedido el 12/06/2018) Duodécimo.- Por Resolución de fecha 12/01/2018, Decreto nº 24/2018 se acordó (doc. nº 7 del ramo de prueba del actor): Primeiro. Denegar a solicitude de suspensión do procedemento disciplinario, expediente 01/2016-DIS, polos motivos expostos nos fundamentos de dereito segundo e cuarto.

Segundo. Despedir a don Raúl , persoal laboral do Concello de Padrón que ocupa o posto de traballo de técnico de deportes, de acordo coa proposta de resolución do señor instructor do procedemento disciplinario tramitado e a fundamentación exposta anteriormente, pola comisión dunha falta disciplinaria moi grave consistente e non asistir ao seu posto de traballo desde o 16 de novembro de 2015 e, en consecuencia, inhabilitalo para ser titular dun novo contrato de traballo coa categoría profesional de técnico de deportes nos termos recollidos na letra c) da alinea primeira do artigo 50 da LEPG e excluilo definitivamente da lista de chamamento establecida no apartado segundo a Resolución do Alcalde do 18 de xuño do 2010.

Este despedimento será efectivo desde o día de recepción, por parte do señor Raúl , da notificación da presente resolución.

Terceiro. Dar traslado da presente resolución á tesourería e intervención municipais e dar corita ao Pleno na primeira sesión ordinaria que se convoque.

Cuarto. Notificar a presente resolución a todas as persoas interesadas, incluido o Comité de Empresa do Concello de Padrón e ao actual delegado sindical de UGT, coa indicación de que pon fin á vía administrativa e contra a cal poderase interpoñer recurso ante o Xulgado do Social no prazo de vinte (20) días hábiles contados desde a recepción da notificación da presente resolución, sen prexuízo de que poida interpoñer calquera outro recurso que estime pertinente Decimotercero.- El actor interpuso demanda en impugnación de despido que por turno de reparto correspondió al Juzgado de lo Social nº 1 de esta localidad, dando lugar a los autos nº 122/2018 (doc. nº 8 y 9 del ramo de prueba del actor).

Decimocuarto.- El día 7 de mayo de 2015 se celebraron elecciones a representantes de los trabajadores en el Concello de Padrón para un periodo de 4 años, no figurando el actor en ninguna de las candidaturas (doc. nº 2 del ramo de prueba del Concello).



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: .

Que debo DESESTIMAR la demanda presentada a instancias de D. Raúl , representado y asistido por el letrado Sr. González - Abraldes Iglesias, contra el CONCELLO DE PADRON, representado y asistido por el Letrado de la Diputación Provincial Sr. Pérez Quiro y en consecuencia debo ABSOLVER a la demanda de las peticiones formuladas en su contra.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Raúl formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 14-11-2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 25-6-2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO. -Frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda interpuesta por el actor contra el Concello de Padrón al que absolvió de las pretensiones ejercitadas en la demanda, sentencia que, si bien estimo la falta de acción, no obstante, lo cual entro a examinar el fondo del asunto sobre la denegación de la excedencia por no cumplir los requisitos de la misma y por su condición de indefinido no fijo, desestimando la misma por su condición de indefinido no fijo.

Se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora, interponiendo recurso en base a un único motivo, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS en el que denuncia infracciones jurídicas.



SEGUNDO.- La representación letrada de la parte actora en el único motivo de recurso , como se ha dicho amparado en el apartado c) del articulo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracciones jurídicas y así en el primer submotivo denuncia infracción de lo establecido en el articulo 49.1 d) del ET , alegando en esencia que no existe una dimisión del trabajador siendo inadecuada la jurisprudencia que lo desarrolla, y añadiendo que la sentencia del TSJ de Galicia que la sustenta se refiere a un supuesto muy distinto del contemplado en el caso de autos ; pues alega que en el supuesto de autos la relación laboral estuvo viva por los propios actos de la administración hasta el mes de enero de 2018, habiendo sido denegada la excedencia a mediados del mes de noviembre de 2015 .

Por consiguiente, la cuestión planteada en este primer submotivo del recurso estriba en determinar si concurre o no la falta de acción, estimando la sentencia de instancia, al igual que aprecio el juzgador d instancia que hay falta de acción por dimisión voluntaria del trabajador, y por el contrario la recurrente estima que no concurre la falta de acción por las razones antedichas.

Que para resolver la citada cuestión ha de partir la sala en primer lugar de los datos que constan en el relato factico y que en lo que aquí interesa consisten esencialmente en los siguientes :1.- El actor Dº Raúl y el Concello de Padrón firmaron un contrato de duración determinada de fecha 11-10-2010 para prestar servicios como técnico de deportes a tiempo completo, con una jornada de 35 horas semanales, de lunes a viernes con duración de 11-10-2010 a 18-06-2011 siendo la obra pactada ' coordinación y desenvolvimiento de obras o servicio de programas deportivos del concello, así como la realización de tareas de apoyo a gestión deportiva, colaboración en las campañas deportivas de la diputación y participación en los cursos de formación que esta convoque.' .2.- Tras extinguirse el contrato del trabajador ,por resolución del Alcalde y presentada demanda de impugnación del mismo que dio lugar a los autos de despido nº 639/2013 seguidos en el juzgado de lo social nº 1º de Santiago de Compostela, las partes alcanzaron un acuerdo en el acto del juicio, declarando la improcedencia del despido, tener por efectuada la opción del actor ( dado que ostenta la cualidad de delegado de personal y prevención ) por la readmisión en su puesto de trabajo, y tener, con base en lo dispuesto en el art 45.1 a) del ET por pospuesta la readmisión del actor a su puesto de trabajo por un plazo de dos años a contar desde la fecha de la presente resolución de 13/11/2013, comprometiéndose el actor a presentar en el concello con antelación escrito indicando la fecha de su incorporación .3.- El actor el día 15 de octubre de 2015 presento en el registro municipal escrito manifestando su intención de reincorporarse en su puesto de trabajo de técnico de deportes el 14 de noviembre de 2015 .Y el día 20 de octubre de 2015 el actor presento escrito en el registro municipal solicitando la excedencia voluntaria en su puesto de trabajo desde el 5/11/2015 al 10/08/2017 .4.- El Concello de Padrón el día 12 de noviembre de 2015 dicto resolución a acordando proceder a la reincorporación del actor en su puesto de trabajo de técnico de deportes, y en el punto segundo, denegar la excedencia voluntaria solicitada por el actor, desde el día 15/11/2015 al 10/08/2017, en primer lugar por su condición de trabajador indefinido no fijo, no tiene derecho a la excedencia, y en segundo lugar por no acreditar el cumplimiento de los requisitos que legalmente se exigen pues de acuerdo con lo establecido en la ley de la función pública de Galicia a la que se remite el convenio colectivo, exige un tiempo de prestación de servicios en la administración pública inmediata a la fecha de solicitud de cinco años, requisitos que no cumple el actor .5.- El actor consta de alta en el Concello de Padrón en los siguientes periodos : 11/10/2010 a 10/12/2013 y de 14/11/2015 al 18/01/2018 . 6.- El actor no se reincorporo de forma efectiva a su puesto de trabajo. 6.- El actor figuro de alta desde el 11/09/2015 en Fundación Educativa ACI en virtud de contrato a tiempo completo.7.- Por resolución de fecha 12/01/2018 se acordó denegar la solicitud del actor de suspensión del procedimiento disciplinario y despedir al trabajador Dº Raúl del Concello de Padrón del puesto de trabajo que ocupa de técnico de deportes de acuerdo con la propuesta de resolución del inspector del procedimiento disciplinario tramitado por la comisión de una falta disciplinaria muy grave consistente en no asistir a su puesto de trabajo desde el día 16 de noviembre de 2015 .E7.- El actor interpuso demanda de impugnación de despido que por turno de reparto correspondió al juzgado de lo social nº 1 de Santiago de Compostela .

Pues bien del relato factico resulta que en efecto , como alega la parte recurrente la relación laboral estuvo viva por los propios actos de la administración municipal demandada hasta el mes de enero de 2018, habiéndole sido denegada la excedencia el día 15 de noviembre de 2015; relación laboral que se mantuvo viva por actos propios del concello de Padrón, y ello por cuanto que mantuvo de alta al trabajador accionante y no le dio de baja voluntaria por dimisión del trabajador al no presentarse a su puesto de trabajo durante años, y cotizo por el trabajador hasta que con fecha de 18-01-2018 y tras tramitarse procedimiento disciplinario por faltas disciplinarias muy graves por no acudir a su puesto de trabajo durante años, que se incoó en febrero de 2017,le despido con fecha de 18-1-2018 .

Por ello la sala estima que en el caso de autos no nos encontramos ante una dimisión voluntaria del trabajador y ello por cuanto que los actos propios de la administración municipal demanda demuestran que, pese a no reincorporarse al trabajo, tras solicitar el día 15-11-2015 la excedencia voluntaria, le mantuvo de alta con fecha de 15-11-2015 hasta el 18-1-2018 y cotizo por el durante el citado periodo, y no es hasta el 18-01-2018 cuando se le despide, por tanto es obvio que la demandada consintió tácitamente la existencia de relación laboral durante el citado periodo al mantenerlos de alta y cotizar por el durante el indicado periodo ; por lo que no nos encontramos ante una dimisión del trabajador y por ende falta de acción, pues de hecho el trabajador un mes antes solicito la excedencia voluntaria, y tras serle denegada reclamó frente a la denegación, y el propio ayuntamiento, pese a no incorporarse el actor al trabajo tras denegarle la excedencia, en lugar de darle de baja, ni incoar ningún expediente disciplinario, le mantiene de alta y cotiza por el desde el 15-11-2015 durante varios años y cotiza por el hasta el mes de enero de 2018 en que le despide por faltas de asistencia al trabajo durante años; Por consiguiente además de no existir la exteriorización de la voluntad extintiva del trabajador de forma inequívoca de abandono del puesto y dimisión tacita, es que el propio concello de Padrón por sus propios actos, evidencio que se mantenía viva la relación laboral entre las partes al mantenerlo de alta y cotizando por él, pese a no asistir al trabajo, por ello la relación laboral estaba viva por actos propios de la concello , .

La doctrina de los actos propios de creación jurisprudencial, ha sido resumida ( STS, Sala Primera, de 13 de marzo de 2004, y Sala Cuarta de 19 de diciembre de 2006 y 2 de abril de 2007 entre otras) en el sentido de que 'El principio general del derecho que veda ir contra los actos propios ('nemo potest contra propium actum venire'), como límite del ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad cuyo ejercicio se encuentra en el art. 7-1 del C. civil que acoge la exigencia de la buena fe en el comportamiento jurídico, y con base en el que se impone un deber de coherencia en el tráfico sin que sea dable defraudar la confianza que fundadamente se crea en los demás, precisa para su aplicación la observancia de un comportamiento (hechos, actos) con plena conciencia de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica, para lo cual es insoslayable el carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca, del mismo, de tal modo que entre la conducta anterior y la pretensión actual existe una incompatibilidad o contradicción, en el sentido de que, de buena fe, hubiera de atribuirse a la conducta .....'.

Cuanto se deja expuesto, 'mutatis mutandis', resulta de aplicación totalmente al supuesto ahora enjuiciado por las razones antedichas. Lo que conduce a la estimación del motivo del recuso, al incurrir la sentencia de instancia en las infracciones jurídicas denunciadas de contrario.

Por otra parte es de señalar, que la sentencia del TSJ de Galicia de fecha 30/12/2016 que resuelve el recurso nº 145/2016 , resuelve una cuestión distinta de la planteada en el supuesto de autos, pues en aquella sentencia se planteaba un supuesto de un trabajador con contrato a tiempo parcial, fijo discontinuo de temporada, que solicito de la empresa, una Administración Pública, una excedencia voluntaria, la cual fue denegada por ésta. Cuando llega el inicio de la campaña en la que se reactiva la relación laboral, no comparece al trabajo. Reclama que se declare su derecho a la excedencia voluntaria y el Juzgado consideró que no tenía interés en tal acción, pues su relación laboral había terminado previamente por voluntario desistimiento en el contrato de trabajo, pues no compareció al mismo cuando fue llamado al principio de temporada. Y la sala desestima el recurso del demandante, considerando esencialmente que, estando en juego el derecho a la tutela judicial efectiva, no considera rigorista o desproporcionado el acogimiento de la excepción de falta de interés en la acción que había formulado la demandada, pues si bien es cierto que el derecho a la excedencia voluntaria presupone que se ha de conceder por la empresa si concurren los requisitos fijados en la norma o el convenio colectivo ello no da derecho a actuarla de propia mano ante la simple negativa empresarial a ella, por lo que debió incorporarse pese a tal denegación. Entiende la Sala, además, que la misma no fue constitutiva de mala fe o maliciosa, pues se denegó de inmediato y tradicionalmente se ha venido considerando que ese derecho no competía a los trabajadores temporales o a los fijos discontinuos, aunque recientemente se asuma lo contrario en casos concretos.

Y lo cierto es que en el supuesto contemplado en el presente recurso, la relación laboral estuvo viva por los propios actos de la administración hasta el mes de enero de 2018, habiendo sido denegada la excedencia a mediados del mes de noviembre de 2015. Y además en el supuesto contemplado en la sentencia del TSJ de 30-12-2016 , el actor dejo inmediatamente de estar de alta, por baja voluntaria no recurriendo dicha baja voluntaria, en el supuesto de autos el actor estuvo de alta hasta enero de 2018, fecha en la que se le despidió por faltas de asistencia al trabajo durante años, habiendo el actor impugnado el despido, y manteniéndose por ello viva la relación laboral .

Por ello si bien es cierto que el actor acudió a la vía de hecho para autoconcederse la excedencia voluntaria, también lo es que el concello demandado mantuvo viva la relación laboral, al mantenerle de alta y cotizar por el desde el 14 de noviembre de 2015( fecha en que debió reincorporarse) hasta el 18 de enero de 2018, fecha en que lo despidió disciplinariamente, por lo que parece claro que no nos encontramos ante un supuesto de abandono voluntario, con incidencia extintiva, pues ni el trabajador quiso dimitir voluntariamente al serle denegada la excedencia ( al recurrir la denegación ) ni tampoco la demandada le dio de baja voluntaria, sino que mantiene viva la relación laboral, y además en el supuesto contemplado en la sentencia del TSJ de 30-12-2016 , el actor dejo inmediatamente de estar de alta, por baja voluntaria no recurriendo dicha baja voluntaria, en el supuesto de autos el actor estuvo de alta hasta enero de 2018, fecha en la que se le despidió por faltas de asistencia al trabajo durante años, habiendo el actor impugnado el despido, y manteniéndose por ello viva la relación laboral .

Con el mismo amparo procesal en el apartado c) del articulo 193 de la LRJS denuncia la recurrente en el segundo submotivo infracción por inaplicación del articulo 46.2 del ET en relación con el artículo 165 de la LEPG , articulo 53 del convenio colectivo del Ayuntamiento de Padrón y el artículo 3.3 del ET , alegando en esencia que estamos ante un trabajador temporal con un contrato por obra o servicio que se rige en su régimen legal para todos los derechos y obligaciones por el estatuto de los trabajadores, y por el convenio colectivo del Concello de Padrón, y que en materia de excedencias el convenio colectivo del Concello de Padrón en su artículo 53 remite al título VI de la ley 7/2007 del 12 de abril del Estatuto básico del empleado público y el mismo en su art 92 establece que el personal laboral se regirá por el ET y convenio de aplicación, y el artículo 46 del ET en cuanto a los requisitos de la excedencia los fija en un año, cumpliendo el actor dicho requisito; por lo que estima que la sentencia de instancia ha infringido la legalidad vigente con la inaplicación del artículo 46.2 del ET , teniendo el actor derecho a la excedencia solicitada .

Denuncia jurídica que la sala estima que ha de prosperar en base a las siguientes consideraciones: 1.- En primer lugar decir que el convenio colectivo del Ayuntamiento de Padrón publicado en el BOP de 4 de febrero de 2009 en su artículo 53 regula las situaciones administrativas y señala que :' En relación con las situaciones del personal al servicio del Concello de Padrón se estará a lo dispuesto en el Titulo VI de la ley 7/2007 de 12 de abril del Estatuto básico del empleado público .

El artículo 7 de la ley 7/2007 de 12 de abril establece que :' El personal laboral al servicio de las administraciones públicas se rige además de por la legislación laboral y por las demás normas convencionalmente aplicables, por los preceptos de este estatuto que así lo dispongan .' Por su parte el artículo 89.2 del mismo texto legal establece que :' los funcionarios de carrera podrán obtener la excedencia voluntaria por interés particular cuando hayan prestado servicios efectivos en cualesquiera de las administraciones públicas durante un periodo mínimo de cinco años inmediatamente anteriores. ....' Del primero de los preceptos citados se extrae literalmente que tan solo resultan de aplicación al personal laboral al servicio de las administraciones publicas los preceptos de la ley 7/2007 que así lo dispongan, lo que no ocurre, con el artículo 89.2 de la citada ley , cuya aplicabilidad, se refiere exclusivamente a los funcionarios públicos, y así se extrae también del artículo 92 del mismo texto legal , que establece que: el personal laboral se regirá por el estatuto de los trabajadores y por los convenios colectivos que les sean de aplicación .En este sentido es de citar la sentencia el este TSJ de Galicia de 30-12-20016 al resolver recurso nº 2501/2016 . Por consiguiente y pese a que el convenio remite al estatuto básico del empleado público, este en este apartado concreto relativo a la excedencia no puede ser de aplicación al actor, personal laboral, pues el convenio no puede ir en contra de lo establecido en la ley, por consiguiente habrá de acudirse a lo establecido en el ET en cuyo artículo 46 . 1 regula la excedencia y señala los requisitos de la misma .y señala el número 2 del art 46 del ET que :' 2. El trabajador con al menos una antigüedad en la empresa de un año tiene derecho a que se le reconozca la posibilidad de situarse en excedencia voluntaria por un plazo no menor a cuatro meses y no mayor a cinco años..' . por lo que el actor cumple el citado requisito.

En ultimo lugar en el tercer submotivo denuncia la recurrente infracción de lo dispuesto en el artículo 7 del Decreto 2720/1998 donde se señala que los trabajadores con contrato de duración determinada tiene derecho a la excedencia voluntaria, y de la sentencia del TC 149/2017 de 18 de diciembre y vulneración del articulo 14 de la CE y la cláusula 4 .1 de la directiva 1999/70/CEE del consejo del 28 de junio de 1999, equipara a un trabajador con contrato de duración determinada a los trabajadores fijos, por lo que en definitiva sostiene que tiene derecho a la excedencia voluntaria con los requisitos que en cada supuesto se le aplican a la normativa a que están sujetos, que en este caso seria el plazo de un año, requisitos que cumple el actor .

Denuncia jurídica que la sala estima que ha de prosperar y ello en base a los siguientes consideraciones: 1.- Sobre esta cuestión ya se ha pronunciado esta sala de lo social de este TSJ de Galicia en sentencia de fecha 16 de octubre de 2018 al resolver recurso de suplicación número 1889/2018 , la cual señala que :'.... , entendemos procedente adoptar criterio diverso al que hasta ahora hemos mantenido, por lo demás común en el ámbito de la doctrina de suplicación (v.gr. TTSSJ Asturias 29-5-2018/r. 974-2018, Madrid 15-6-2018/r. 83-2018), teniendo en cuenta como como argumentos de apoyo ( TC s. 13/2011 ), la configuración jurisprudencial de quien, como la demandante, presta servicios como trabajadora indefinida no fija para la Administración Pública, y la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el derecho fundamental de igualdad que proclama el artículo 14 de la Constitución ; así: [a] El TS (s. 28-3-2017 /r. 1664-2015) señala que '<...... la figura del indefinido no fijo, aunque es una creación jurisprudencial, ya es recogida en la Ley, el Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), aprobado por RDL 5/2015, de 30 de octubre, cuyos artículos 8 y 11-1 nos muestran que la norma diferencia al personal laboral en función de la duración de su contrato en fijo, por tiempo indefinido o temporal, pues en otro caso no habría empleado el vocablo indefinido y sólo habría distinguido entre fijos y temporales, lo que conlleva que el personal indefinido no sea equiparable al temporal ...... el origen de la figura del personal indefinido, no fijo, se encuentra en un uso abusivo de la contratación temporal por parte de algún órgano administrativo. Cuando ese uso abusivo de la contratación temporal se lleva a cabo por empresas privadas el contrato se convierte en fijo, ( art. 15, números 3 y 5, del ET ), pero cuando lo hace la Administración, como el acceso a la función pública y a un empleo público en general debe hacerse con escrupuloso respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad ( artículos 103 de la Constitución y 9-2, 11-2, 55, 70 y demás concordantes del Estatuto Básico del Empleado Público), no puede imponerse esa novación sancionadora de la relación jurídica, por cuanto se facilitaría, igualmente, un acceso fraudulento a un empleo público, al eludirse la aplicación de las normas que velan por el acceso a esos puestos funcionariales y laborales, mediante concursos públicos en los que se respeten los principios de igualdad, mérito y capacidad...... cual se deriva de lo señalado, la figura jurídica del contrato indefinido-no fijo es diferente del contratado temporal y del fijo... ... la ausencia de un régimen jurídico propio del contrato indefinido no fijo, que el EBEP se ha limitado a reconocer sin establecer la pertinente regulación de sus elementos esenciales obliga a la Sala a resolver el debate planteado en torno a la procedencia o no de la excedencia voluntaria...'>.

[b] Con referencia a la cláusula 4.1 de la Directiva 1999/70/CE de 28-6-1999 y a diversas resoluciones del TJUE (ss. 13-9-2017/asunto del Cerro Alonso , 22-12-2010/asunto Gavieiro e Iglesias Torres , 9-7-2015/ asunto Regojo Dan , 14-9-2016/asunto de Diego Porras ), el TC (ss. 104/2004 , 112/2017 ) afirma: '14 CE no implica en todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, de manera que no toda desigualdad de trato normativo respecto a la regulación de una determinada materia supone una infracción del mandato contenido en el artículo 14 CE , sino tan sólo 'las que introduzcan una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales, sin que se ofrezca y posea una justificación objetiva y razonable para ello, pues, como regla general, el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas', lo que veda la utilización de elementos de diferenciación que quepa calificar de arbitrarios o carentes de una justificación razonable. Lo que prohíbe el principio de igualdad son las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, de valor generalmente aceptado. También es necesario, para que sea constitucionalmente lícita la diferencia de trato, que las consecuencias jurídicas que se deriven de tal distinción sean proporcionadas a la finalidad perseguida, de suerte que se eviten resultados excesivamente gravosos o desmedidos. En resumen, el principio de igualdad, no sólo exige que la diferencia de trato resulte objetivamente justificada, sino también que supere un juicio de proporcionalidad en sede constitucional sobre la relación existente entre la medida adoptada, el resultado producido y la finalidad pretendida'>, y en el ámbito de las relaciones laborales, afirma que ', de modo que ', por lo que '14 CE un tratamiento -ya sea general o específico en relación con ámbitos concretos de las condiciones de trabajo- que configure a los trabajadores temporales como colectivo en una posición de segundo orden en relación con los trabajadores con contratos de duración indefinida'> ; en definitiva, ''la modalidad de la adscripción temporal o fija a la empresa no puede, por sí misma, justificar el distinto tratamiento de esos dos grupos de trabajadores, ya que su impacto o resultado destruye la proporcionalidad derivada de la duración de los respectivos contratos, y haría de peor condición artificiosamente a quienes ya lo son por la temporalidad de su empleo ( TC s. 177/1993 )'>.

[c] En el caso que nos ocupa y de acuerdo con la doctrina reseñada, entendemos que no existe justificación excluyente del derecho de la demandante a obtener la excedencia voluntaria: Primero, porque su no reconocimiento se fundamenta exclusivamente en negar su cualidad de trabajadora fija y, como consecuencia, limitar a esta categoría la modalidad de suspensión contractual litigiosa, lo que no parece razonable a tenor de los principios transcritos que informan la materia.

Segundo, porque la negación del derecho discutido, aún con amparo inicial en el artículo 24.3.a) del Convenio Colectivo aplicable, al disponer que 'los trabajadores /as fijos/as......podrán solicitar....excedencia voluntaria...', supera, con vulneración del principio de jerarquía normativa ( arts. 9.3 Constitución , 3 ET ), el artículo 46.2 ET , que en modo alguno condiciona tal derecho a ostentar aquella cualidad subjetiva, pues se limita a decir que 'el trabajador con al menos una antigüedad en la empresa de un año tiene derecho a que se le reconozca la posibilidad de situarse en excedencia voluntaria...'.

Tercero, porque la ausencia de un régimen jurídico propio y autónomo de los indefinidos no fijos (anterior apartado [a]) también priva de objetividad a la denegación del derecho reclamado, pues éste correspondería en cualquier caso a la demandante, es decir, 'ex convenio' si fuera 'fija', y en aplicación del principio constitucional de igualdad de no ostentar aquella condición.

Cuarto, porque en supuesto análogo al presente, el TC (s. 149/2017 ) afirma que vulnera el artículo 14 C, denegar la petición de permuta de puestos de trabajo entre trabajadoras interinas con la única base de no ser éstas personal laboral fijo.

Quinto, porque entendemos que la solicitud de extinción contractual formulada por la trabajadora no desvirtúa el criterio que adoptamos, atendiendo -entre otros particulares- a que el respectivo incidente de readmisión irregular a su instancia fue judicialmente desestimado.

[d] Resulta procedente el período de excedencia voluntaria solicitado (5 años), por ajustado al artículo 46.2 ET , que lo prevé como plazo máximo -desde un mínimo no menor de 4 meses-, y por no haberse planteado debate sobre este aspecto litigioso.

Plazo máximo que, en su caso, completaría el artículo 24.3 del Convenio de aplicación que se limita a establecer para los trabajadores fijos con 1 año de antigüedad en la Xunta de Galicia, un plazo mínimo de excedencia voluntaria (no inferior a 1 año)....' 2.- Aplicando el criterio mantenido en la sentencia citada al supuesto de autos, con el que guarda igualdad sustancial en este aspecto al tratarse en ambos casos de trabajadores indefinidos no fijos, procede la estimación del recurso y la revocación de la sentencia de instancia .

En consecuencia.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte actora Dº Raúl contra la sentencia de fecha veintiocho de junio de dos mil dieciocho, dictada por el juzgado de lo social nº 2 de los de Santiago de Compostela en los autos nº 165/2016 seguidos a instancia del actor frente al Concello de Padrón sobre Excedencia voluntaria debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia y estimando la demanda declaramos contraria a derecho la resolución de fecha 12 de noviembre de 2015, declarando el derecho del actor a disfrutar de la excedencia solicitada por el actor en fecha de 20 de octubre de 2015 por cumplir los requisitos para ser beneficiario de la misma previstos en el ET, con los derechos inherentes a dicha declaración, reconociendo el derecho a la excedencia voluntaria solicitada en dicha fecha .

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.